文?张旖妮
【导语】
中国的高净值客户普遍使用信托作为财富保护、传承或节税的重要金融工具， 基金会也可达到相同的目的， 本文将分析信托和基金会的一些细微差别。
【正文】
经历了近十年的金融动荡，包括美国次贷危机所波及的全球性经济危机和近期国内股市的巨幅波动，许多高净值客户对资产的保护以及资产的传承都越发重视，纷纷寻找专业的配套服务。
随着海外信托公司积极在大陆地区业务宣传和国内诸多私人银行及财富管理机构的不断合作，中国高净值客户对海外财富规划的法律也越来越了解，对离岸信托也逐渐熟悉。在专业机构的帮助下，设立了量身订制的财富规划安排，并通过适合的法律架构，达到财富保护、
传承或节税的目的。国内客户较善于使用信托保护家业，但是基金会也有相同的功能以及能达到相同目的，本文将分析信托和基金会的一些细微差别。
信托是英国普通法（Common Law）中衡平法（Equity Law）的产物。那时人们因为远征，而将自己的财产转托给信任的人看管。参加十字军东征的骑士将土地转让给亲戚朋友后，部分受托人可能背信弃义，在骑士归来时不归还土地或者当骑士战死疆场后，强行占有土地而不顾骑士家属的生计。
从15世纪初开始，受国王的委托授权，英国的大法官开始出面处理类似案件，并根据“正义、良心和公正”的原则，强迫受托人按照委托人的指示行事，以保护受益人的权益，并逐渐在衡平法的基础上设立了完整的规定。而基金会则是民法法系（Civil Law） 的产物。当时的教会收到很多社会的捐赠，通过基金会这种法律形式来管理这些财产。一旦捐赠，资产就不属于捐赠人，分配时属于受益人。基金会形式使用比较多的是欧洲国家和拉美国家。
信托是一种法律关系，是一项制度和工具，它不是一个独立的法人。委托人（Settlor，即财产所有人）将财产（Trust Asset）转移予受托人（Trustee），受托人依照信托契约本旨为受益人（Beneficiary）的利益或特定的目的管理或分配信托财产。而基金会是一个独立的法人，有自己的法律资格，因为基金会是需要注册的，其基金会的章程（Charter）也是公开的。但是信托不需要注册， 其有效性由委托人和受托人之间签署的信托契约来执行，受托人根据契约来替委托人“看官”资产，为受益人之利益或为特定目的，对财产进行管理或保管。基金会根据章程来分配资产给受益人。
信托的契约是核心，它是有法律效应的，信托契约订立在委托人与受托人之间，它声明了委托人建立信托的意愿以及将资产转移给受托人来管理的目的，受托人应为受益人的利益而执行管理。和信托契约起到同样功能的是基金会的章程（Charter）内容一般包括： 基金会的名字、注册地址、基金会的目的、年限以及受益人的指定。基金会的管理是由委员会（Council）完成的， 和信托中的受托人功能相似。但是基金会的委员会成员中可以由基金会的创始人担任。
基金会的选用
当所居住的国家不承认普通法的信托架构时，可能会使用基金会的形式达到财富规划的目的。比如一些民法系国家、欧洲和拉美地区。但如果资产都是在海外的（居住地区以外） 的话，那么设立的信托就受当地信托法的管辖。
想对资产有一定的控制权时，可以作为基金会委员会的成员来参与资产的管理和分配。
基金会的创始人（Founder）可以是基金会的委员会成员，同时也可以是基金会的监护人。最后，当投资者不熟悉信托法律，并且很难接受这种信托托管的安排时，也会去选择基金会作为方案。
基金会委员会的成员不承担个人责任，他们只是在管理基金会资产和执行基金会目标。但是信托却不同，由于资产已经转移到受托人名下， 所以受托人是有信托责任（Fiduciary Duty） 的。
哪些人群选择基金会
虽然基金会可以是为慈善目的或非慈善目的而设立，但大多数选择做慈善目的的客户都会用基金会的形式，因为基金会的记录是公开的，其章程可以通过基金会登记的公共记录进行查阅。
很多慈善组织都用基金会的形成来成立。像著名的比尔与梅琳达。盖茨基金会是全球最大的基金会， 有1000多位员工。秉承“所有生命价值平等”的理念。基金会通过在全球健康、全球发展和美国本土教育三方面的工作来帮助人们实现健康而富有成效的生活。在发展中国家，基金会主要致力于提高人们的健康水平，使他们有机会摆脱饥饿和贫困。在美国，基金会致力于确保人们，尤其是贫困人群，有机会在学习和生活中取得成功。
早在19世纪就成立的美国第一个且唯一的百年慈善基金——卡耐基基金会是由美国的钢铁大王戴尔?卡耐基创立。一百年来，基金会促进各国间的合作并致力于推动美国积极参与国际事务为宗旨，每年都捐出超过总资产的5% 用于教育和国际和平等领域。基金会现在管理将近30亿美元的资产，由专业的投资团队负责全球投资，并向投资委员会报告。
李嘉诚基金会被李嘉诚基金视为他的“第三个儿子”。自1980年创立以来，有策略地捐资香港和中国大陆的教育与医疗项目。
从以上的案例看来，是不是所有和慈善有关的项目都由基金会的形式来设立呢？ 其实不一定。比如在香港，就有很多慈善组织是用信托的形式来注册。在印度，世界第六大的钢铁集体，作为一个家族企业，成立了塔塔尔慈善信托来管理公司的运营以及分配公司利润给指定的慈善项目，为社会作出了很多贡献。
哪些人群选择信托
传媒大亨默多克将自己的家族股份设置了单独的家族信托，并根据需要设置了受益人范围、份额和享有的权利。这个是在邓文迪和默多克婚前设立的，当时规定，如果离婚，邓文迪就只能拥有默多克为其女儿设立的信托下的受益权，而没有参与企业管理的授权，仅仅享有受益权，只能定期领取股权分红，但不能支配信托财产。所以因为这个婚前的提前“约定”，即使离婚，默多克传媒集团的股价也没有受到影响，反而上涨了2%。
作为中国的女首富，香港上市公司龙湖地产主席吴亚军早在2008年公司上市之前，已经通过设立离岸信托将自己和丈夫蔡奎的股权分别注入两个家族信托，吴氏和蔡氏信托，受益人分别是各自的家人，当时的信托起到了避税的作用。2013年，吴亚军与其丈夫离婚，因为之前各自的股权已经通过信托持有， 所以离婚并没有对上市公司的股价有影响。两人也没有因为离婚分配股权和资产分割而花多余的精力和钱财去处理分配。
SOHO中国在香港上市，实际控制人张欣与潘石屹对公司的控股也是通过信托来实现的。信托的受托人，合计持有SOHO中国超过60%的股权，信托受益人是张欣。公司上市之后为了履行披露义务，股东的信息都会呈现于投资者的面前，但是如果通过信托来持股则能最大限度地保护股东的隐私。通常招股书或者公司财报上显示的只有信托的成立人和受托人，除非信托受益人在董事会或者高管名单中，否则受益人的信息不会出现在财报中。以上述SOHO中国为例，公司财报中显示张欣是信托受益人，但是这支信托是否还有其他受益人以及收益比例如何则无从得知，所以在这个案例中，我们看到信托可以起到资产隐私权的作用。
巴哈马信托
从上述的例子中，我们看到信托有节税、资产隔离和资产隐私的功能。对于资产保护来讲，也有一个非常重要的设立信托的目的。巴哈马作为最早的离岸信托领域，其信托法非常健全以及灵活。作为前英国殖民地，巴哈马继承了该国所有的法律，包括1898年的《英国信托法案》。其后1991年《欺诈性转让法案》对为资产保护作为主要目的而成立信托的人事来讲，非常有优势。法案明确规定，欺诈性的低价转让或赠予可被依法撤销：经债权人提请，自相关转让发生之日起两年内，债权人拥有足够证据证明其欺诈性企图，并且仅在满足债权人索赔的必要范围内；两年之后，依法律规定，债权人不得提出相关控告。
这个是所有离岸信托领域中追索期最短的。
另外，巴哈马的信托书无需公开登记，尽管受托人有义务按照巴哈马健全的AML 和CFT 制度对委托人、受益人和其他各方进行尽职审查。出于FATCA报告的目的，巴哈马的受托人只需要对受益人为美国公民的信托进行报告。在巴哈马信托法律下，披露给临时受益人的信息是有限的。当既得利益没有受益人的情况下，受托人有义务确保至少一名有能力执行信托的个人了解该项利益的存在。
巴哈马基金会
巴哈马基金会法律法规的发展受到拉美国家的文化和历史的很大影响。巴哈马作为一个前英国殖民地，以普通法为法律基准。而之前提到过，基金会是民法法系的产物，为了迎合周边地区拉美国家人群普遍对无法掌控自己财产的观念持排斥态度，所以巴哈马在2004年通过了《基金会法案》承认基金会形式， 从而创建了能够以与巴哈马信托十分相似的方式进行运作的法律实体。巴哈马的基金会在以下三方面与信托相似：
其包含承认基金会准据法的至高权威的条款；
其包含反强制继承的条款；
其包含有在受到控诉时，允许终止受益人权益的条款。
信托和基金会在设立时都涉及设立费，就客户资产和税务的复杂性而定，基本上可以控制在1~2万美金。如果由信托公司作为受托人， 信托公司会收取客户信托年费，主要是提供对资产的看管和资产的每年的估值服务所收取的费用，具体费用主要是根据客户资产的复杂性来定。如果是简单的保单资产，比起运营公司，费用就会少很多。同样，基金会的运营涉及到委员会的年费和登记注册时的中介（Agent） 费用，此费用和信托年费相差不远。最后需要提到的是，基金会需要至少注入10000美金的资产才可以正式成立，而信托只需象征性地100美金作为信托资产就可以正式成立了。但是，我想这并不是客户考量的重要因素。
选自基金会还是信托，取决于客户对法律规定的熟悉性和自身的财务情况以及家庭情况所定。建议和专业的并且是自己了解和信赖的机构，共同完成最适合的财富规划方案。
作者系温特博森信托（香港）有限公司大中华区业务发展总监、英国信托及遗产协会会员。
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