法制网记者 周斌
12月11日，最高人民法院在广东省深圳市最高人民法院第一巡回法庭对该院再审的被告人马乐利用未公开信息交易一案进行了公开宣判，依法对马乐改判有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万元；违法所得人民币19120246.98元依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，最高人民法院审监庭相关负责人就该案相关问题回答了记者提问。
记者：本案为何要改判？
答：本案原审被告人马乐，在担任博时基金[微博]管理有限公司博时精选股票证券投资经理期间，利用其掌握的未公开信息，从事相关证券交易活动，买卖股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利人民币1912万余元。原审法院认定马乐的行为构成利用未公开信息交易罪，但在适用刑法第180条时，认为马乐的行为只应按“情节严重”处理，不应按“情节特别严重”处理，因而对其判处有期徒刑三年，缓期五年执行，并处非法所得一倍罚金。
检察机关则认为，马乐的行为属于“情节特别严重”，原判决适用法律存在错误，因而提出抗诉。
我们经审理认为，马乐的行为确实达到了“情节特别严重”的程度，原一、二审裁判对于法律的理解不准确，因而对该案进行了改判。
记者：本案争议的焦点在哪里？
答：本案争议焦点在于如何理解《刑法》第180条第四款的规定，即对于利用未公开信息交易罪，是否存在“情节严重”和“情节特别严重”二个量刑情节。《刑法》第180条第四款中规定，金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，从事相关证券、期货交易活动，“情节严重的，依照第一款的规定处罚”。
对于这里的“情节严重”，在实践中，理解上存在不同认识。一种观点认为，这里规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，那么，就只能依照第一款中的“情节严重”的量刑档次处理，不存在“情节特别严重”的问题；另一种意见认为，这里的“情节严重”只是入罪条款，即达到了情节严重以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第一款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分别情况依法判处。情节严重的，“处五年以下有期徒刑”，情节特别严重的，“处五年以上，十年以下有期徒刑”。
合议庭认为，第二种意见是正确的。
首先，从该条款设立的立法目的上看，《刑法修正案(七)》中增加利用未公开信息交易罪，并将该罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条中，说明两罪的违法与责任程度基本相当。利用未公开信息交易罪参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处刑，既适用其中 “情节严重”的规定。也应适用其中 “情节特别严重”的规定。
其次，从该条款法条文意看，该款中的“情节严重”是入罪条款，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，对利用未公开信息交易罪规定了追诉的不同情节标准，也表明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。至于达到“情节严重”以上情形参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑处理，既要参照第一款中“情节严重”的处理，也要参照第一款中“情节特别严重”的处理。
再次，从该条款的立法技术看，援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。该条款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。除有明确规定的外，援引的应是条款的全部，而不可能只是其中的一部分。
所以，虽然刑法第180条第四款没有明确表述“情节特别严重”，但该款援引第一款，既包括对“情节严重”的援引，也包括对“情节特别严重”的援引。
记者：为什么马乐的行为属于“情节特别严重”，而不是“情节严重”？
答：关于“情节严重”和“情节特别严重”的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形设定为内幕交易罪、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的认定标准，因此，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。
就本案而言，原审被告人马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达人民币10.5亿余元，非法获利人民币达1912万余元，已远远超过上述标准，且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，马乐的犯罪情节达到“情节特别严重”的程度，而不只是“情节严重”。
记者：本案由最高人民法院直接审理并改判意义何在？
答：根据刑事诉讼法规定，对于最高人民检察院抗诉的案件，最高人民法院可以直接审理，也可以指令下级人民法院审理。
我们认为，本案由最高人民法院直接进行审理、判决，意义重大。
一是，通过对这个具体案件的审理，明确相关法律适用问题，统一法律适用标准，对今后各级法院审理此类案件具有指导意义。
二是，本案案发时，是全国查处的犯罪数额最大的“老鼠仓”案，社会影响大。加之，近年来我国基金、证券、期货等领域利用未公开信息交易的行为较为多发，严重违背了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害了客户投资者或信息弱势的散户利益，严重破坏了金融行业信誉，对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响，为此，国家相继采取了多项措施，强力进行整治、规范。本案由我院直接审理并依法改判，可以从司法层面加大对利用未公开信息交易罪的打击力度，规范我国证券市场管理秩序，促进社会主义市场经济健康有序发展。
记者：最高人民法院为何对该案改判马乐有期徒刑3年？
答：原审被告人马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达人民币10.5亿余元，非法获利人民币达1912万余元，其行为属于情节特别严重，按照法律规定，应在5年以上10年以下判处刑罚。
但马乐具有以下多个法定及酌定从轻、减轻处罚情节：
一是，马乐在境外接到配合调查的通知后，立即主动回国接受调查并投案自首，属于法定从轻、减轻处罚情节；
二是，马乐在未受控制的情况下，将股票兑成现金存放在涉案三个账户中并主动向中国证监会[微博]说明情况，退还了全部违法所得，并在原审裁判生效后全额履行了罚金刑，通过实际行动积极挽回犯罪所造成的损失；
三是，一审、二审、再审过程中，马乐的认罪态度一直很好，不仅如实供述全部犯罪事实，而且深刻认识到自己的犯罪行为给社会造成的危害，主动认罪，真心悔罪。且在原审裁判生效后，在社区矫正期间表现良好。
综合全案的情节，对其依法减轻处罚，判处有期徒刑三年，已能体现罪责刑相适应原则。
记者：据了解，最高人民法院对最高人民检察院抗诉的刑事案件，大多都是指令下级法院进行再审，本案为何由最高人民法院直接进行审理？
答：对于最高人民检察院抗诉的案件，根据刑事诉讼法的规定，可以由最高人民法院直接审理，也可以指令下级法院再审。本案涉及到对《刑法》第180条的理解问题。《刑法》第180条是对内幕交易罪、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪的规定。第一款对内幕交易罪、泄露内幕信息罪设置了“情节严重”、“情节特别严重”两档处罚情节。第四款规定，利用未公开信息，进行交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。司法实践中，对第四款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，在理解上到底是只援引第一款中“情节严重”的规定，还是应当援引全部两个处罚档次的规定，认识不统一。
本案原审法院在适用《刑法》第180条第四款时，认为利用未公开信息交易罪只有“情节严重”的量刑档次，因此只能认定被告人马乐的犯罪行为属“情节严重”。检察机关认为，利用未公开信息交易犯罪，应当有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次。
最高人民法院认为，根据《刑法》第180条第一款和第四款的规定，利用未公开信息交易罪，应当具有“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次。马乐利用其掌握的未公开信息，从事相关证券交易活动，买卖股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，非法获利人民币1912万余元，应当属于“情节特别严重”。
本案由最高人民法院直接审理，意义在于通过对个案的审理明确相关的法律适用问题，统一法律适用标准，对于今后各级法院审理此类案件具有指导意义。同时，考虑到本案案发时是全国查处的犯罪数额最大的“老鼠仓”案，社会影响大，加之近年来我国基金、证券、期货等领域利用未公开信息交易行为多发，严重破坏证券市场管理秩序，损害投资者利益，本案由最高人民法院直接审理、判决，加大了对此类案件的打击力度，规范我国证券市场，依法保障社会主义市场经济秩序。
记者：本案在审理方面与以往相比有何特点？
答：本案是按照审判监督程序进行审理的，审理过程严格依法进行。一是公开开庭审理。此案是建国以来最高人民法院开庭审理的第三起刑事案件，也是开庭审理最高人民检察院抗诉的第一起刑事案件。为此，最高人民法院确定了三名审判经验丰富的法官依法组成合议庭。二是案件审理中充分保障了被告人和辩护人的诉讼权利。庭审前，依法提讯了原审被告人马乐，认真听取马乐的自我辩解，并依法为马乐指定了辩护人。三是案件审理以庭审为中心。开庭审理时，合议庭充分听取了出庭履行职务的检察员、辩护人、被告人发表的意见，进一步查明了案件事实。四是依法接受社会监督。开庭时，不但有普通市民旁听，还邀请了2名人大代表参与旁听。随后，裁判文书也会及时通过中国裁判文书网向社会公布。
法制网深圳12月11日电
