本报记者 王峰 北京报道

　　12月8日，最高检察院检察委员会讨论决定，对马乐利用未公开信息交易案提出抗诉。

　　马乐“老鼠仓”案被称为公募基金史上利用未公开信息交易获利金额最大的案件。而且，最高检对具体案件提出抗诉十分少见。因此，这一案件再次成为关注焦点。

　　层层抗诉

　　2014年1月2日，深圳市检察院就马乐利用未公开信息案向深圳市中级法院提起公诉。同年3月24日，深圳市中级法院一审以利用未公开信息交易罪，判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金1884万元，同时对其违法所得1883万余元予以追缴。

　　判决书显示，深圳市中院作出“轻判”的理由有三：自首、认罪态度良好和“确有悔罪表现”。因此在可以最高判处5年徒刑的“情节严重”情形中予以“判三缓五”的处罚。

　　但4月4日，深圳市检察院认为一审判决法律适用错误，量刑明显不当，提出抗诉。广东省检察院支持抗诉。

　　检方的理由是，马乐的犯罪行为应属“情节特别严重”，一审法院认定情节错误。按照《刑法》第180条第一款，情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　10月20日，广东省高级法院终审裁定驳回抗诉，维持原判。

　　本报从最高检获悉，广东省检察院认为终审裁定确有错误，于11月27日提请最高检抗诉。12月8日，最高检检委会研究该案，认为本案终审裁定法律适用错误，导致量刑明显不当，决定按审判监督程序向最高法院提出抗诉。

　　情节“特别”严重

　　马乐案的缓刑判决引发了这一罪名在立法时就已留下的争议点，即利用未公开信息交易罪参照内幕交易、泄露内幕信息罪处罚，但只规定了“情节严重”一种情形，未规定后两者“情节特别严重”的情形，从而可能造成处罚过轻。

　　检、法争议发生在《刑法》第180条第4款，这是2009年2月《刑法修正案(七)》新增的一款。其规定，基金管理公司等相关单位工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

　　但恰恰利用未公开信息罪没有规定“情节特别严重”罚则。二审判决书显示，广东省检察院检察员在开庭时认为，《刑法》第180条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪存在“情节严重”和“情节特别严重”的不同情形和两个不同量刑档次，对利用未公开信息交易罪的处罚也应该存在两个不同情形和量刑档次，入罪标准应完全一致。

　　但马乐的辩护律师不这么看。判决书显示，马乐的辩护律师、广东卓建律师事务所刘子平、李明明则认为，在目前的司法实践及判例中，各级检察院及法院均认定此罪只有一个“情节严重”的量刑情节，包括已生效的郑拓、李旭利等非法获利达一千多万的案件。

　　接近马乐案案情人士告诉记者，“老鼠仓”案在上海审理较多，“判刑最重的也只有4年”。

　　但就在办理“老鼠仓”案较早也较多的上海，量刑情节问题也早被摆上桌面。2012年8月，上海市公安局经侦总队三名警官的论文中提出，该罪名并未规定“情节特别严重”的条款，这对于利用未公开信息交易数额巨大的被告人削弱了打击力度。

　　马乐案何去何从

　　“最高检提起抗诉史上罕见”，中国刑事诉讼法学研究会副秘书长程雷告诉记者。

　　由于马乐案已经生成生效判决，最高检的抗诉是按照审判监督程序提起。按照刑诉法第243条规定，最高法院必须受理最高检的抗诉请求。

　　至于如何审理，根据最高法院对刑诉法的司法解释第381条，“对人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭审理。”

　　也就是说，最高法院应当提审马乐案。这同样“史上罕见”，“最高法院从未提审过抗诉后的再审刑事案件”，程雷说。2003年，最高法院提审过刘涌“黑社会”案，但系最高法院直接决定再审，并未经过检察院抗诉。

　　程雷介绍，一般法院对抗诉案件的审查较简单，只需要提交一些形式要件就可以立案。

　　如果最高法院驳回了最高检的抗诉，根据我国审判监督程序只进行一次的原则，最高检也将无权再次抗诉。