兴业全球基金于9月14日发表公告，以“缔约过失”将熔盛重工告上法庭，就此事江苏南通中级人民法院表示，熔盛重工的案件已于9月12日立案，而且已经向相关方递出传票，开庭审理的时间尚未明确。同时，江苏熔盛重工的大股东中国熔盛重工也发布公告确认此事，并表示已收到民事诉状。

　　这条诉状让人瞠目最主要是因为目前只有证监会认定上市公司存在虚假陈述，法院才可能受理相关民事诉讼。根据我国最高法关于证券市场虚假陈述民事案件的规定，虚假陈述包括虚假记载、误导陈述、重大遗漏和不正当披露。在过去的10年中，大部分投资者只能依靠这几条规定，而在与上市公司的对抗中或赢或败。而兴业全球此举使得中国资本市场上第一次出现“缔约过失”这样的罪名。

　　之所以使用“缔约过失”作为起诉的理由，兴业全球的答复是，“经与律师讨论后，认为江苏熔盛重工存在缔约过失，因而以此为由起诉。如以"虚假陈述"罪名起诉熔盛重工，证监会的处罚决定是前置程序，仍需等待证监会处罚结果。此前兴业基金拟诉熔盛重工“虚假陈述”。

　　 产权协议是否已生效成焦点

　　8月下旬，兴业全球的代理律师承认，如果熔盛重工以承担违约责任为代价、拒绝履行关于全柴动力的收购合同，可以取消这项要约收购计划。而熔盛重工方面，显然打算以后续事项继续磋商的名义，将违约金的问题继续拖延下去。这就是为何，此前部分全柴动力投资者去法院起诉熔盛重工而不予立案；因为证监会还未做出关于这件收购是否涉及虚假陈述的结论；也因为，熔盛重工的巨额保证金还在商讨中，事件未有定论。而“缔约过失”的概念出自《合同法》而非《证券法》。大意是，双方在订立合同过程中，一方违背诚实信用原则，导致合同不成立、无效，而给对方造成了损失，因此应该承担民事赔偿。

　　熔盛重工收购全柴集团的《产权交易合同》，其第十五条“合同的生效及其他15.1”显示“本合同自甲、乙双方签字盖章，安徽省产权交易中心备案盖章，并依法律、行政法规规定报审批机构批准后生效”。但对于审批机构，并没有明确文字描述。

　　据全柴动力于2011年8月8日、2011年8月30日发布的公告，熔盛重工收购全柴集团100%股权事宜已先后获得商务部反垄断局、国务院国资委批准。因“有关补正材料” 没及时上交给中国证监会，这次收购尚没获得证监会批准。

　　值得注意的是，熔盛重工与全柴动力的实际控制人全柴集团挂牌转让股权的行为，同时触发了《证券法》、《上市公司收购管理办法》所规定的间接收购的条款，从而引发了熔盛重工对全柴动力的全体股东进行全面要约收购的行为。挂牌转让与要约收购是两个不同的法律行为，适用不同的法律，受到不同行政审批机关的监管，产权收购是否需要得到证监会批准也成为争议焦点。

　　尽管兴业全球的诉状并未向外公布，但是兴业全球很有可能向法院提出：熔盛重工在收购事项明明已经获得商务部、国资委批准后，故意拖着不向证监会报齐材料，最后导致收购流产。无论如何，这将是一场艰难的诉讼。因为证券市场的特殊性，认为自己利益被损害的，并非安徽全椒县政府，而是全柴动力的投资者。而此前，中国的法庭上，即便有缔约过失的案子，大部分仍发生在签订合同的两者之间，基本没有第三者出现。兴业全球在法庭上还将遇到的困难是如何证明熔盛重工没有递交材料并非客观原因而是故意不想完成收购。兴业全球孤注一掷地没有同时提出虚假陈述的问题。这意味着，此后的漫长诉讼过程中，兴业全球很难指认全柴动力和熔盛重工的信批存在漏洞。

　　 基金经理承认低估全柴动力违约风险

　　从“双汇”开始，兴业全球基金连续被紫鑫药业、金陵药业等八只“黑天鹅”咬伤，被投资者冠以“A股黑天鹅发现者”的称号，连续“踩雷”不能不令人怀疑这家公司的选股能力和风险控制能力。就此兴全全球视野基金经理董承非详细介绍了该基金投资全柴动力的投资逻辑。

　　董承非表示，去年兴全全球视野基金重点关注了“现金选择权类”股票，之所以会重视现金选择权类股票是因为去年兴全基金判断中国经济增速下滑难以避免，但相当部分股票的估值水平高高在上，而A股投资者仍对上市公司业绩增长抱有过高预期。随着业绩增长预期的逐步落空，A股市场面临较大的下跌风险，所以在策略上除了保持较轻仓位外，重点关注了由于并购等原因提供了现金选择权的股票。这类股票提供了很好的下行风险控制。全柴动力就是在这种理念下挖掘的股票，而且对它的投资力度随着相关审批进程和信息披露的不断完成而加大。

　　当时兴业全球认为的投资风险只有两种可能：第一种可能是证监会给予要约收购豁免，但兴业全球未发现全柴动力符合豁免要约收购的有关条件；第二种可能就是熔盛重工彻底毁约或者破产了无力履约，否则履行全面要约收购是其不可逃避的义务。当时兴业全球认为熔盛重工已在安徽产权交易中心存放用于收购的6.3亿元预付款，在中登公司存放5.24亿元作为要约收购的履约保证，如果违约将导致各方面的索赔，这种情况之前中国的资本市场还从未有过，因此评估出现这种风险的可能性也极小。当然从现在的情况来看兴业全球高估了全柴动力不惜违约的成本。

　　董承非表示：“即使最终的结果证明我们对全柴动力的投资是彻底的失败，我们也将吸取教训，并将因此调整我们的投资分析框架，加大对要约收购中主动毁约的风险考量。”

　　背景知识：

　　 缔约过失责任

　　缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度，具有独特和鲜明的特点：只能产生于缔约过程之中；是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。

　　 虚假陈述

　　证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。

　　对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。

　　虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。

　　误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。

　　重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。

　　不正当披露，是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。