夏欣

　　缓刑3年 没收非法获利209万元 罚210万元

　　从许春茂、黄林案以及尚在调查中的李旭利、郑拓案，监管机构对基金“老鼠仓”的打压一直保持高压态势。

　　然而，上海基金业首名因涉及“老鼠仓”获刑的基金经理许春茂的判决结果却引发量刑过低的争议。有投资者质疑，“老鼠仓”量刑过轻，处罚力度不强，根本不能起到有效的震慑作用。司法对基金“老鼠仓”责任人刑罚力度不强，还导致投资者索赔损失遥遥无期。

　　“严格意义上来讲，对于许春茂的判罚过轻。此次判罚，象征意义更大。说到底，执法不严仍是基金‘老鼠仓’屡禁不止的根源。”北京问天律师事务所律师张远忠有些担忧。

　　自首减轻刑罚

　　许春茂此番获刑，成为继韩刚之后，因“老鼠仓”获刑的基金经理中的第二人。不过，二者所不同的是，许春茂操纵资金量更大，获利更多。

　　10月9日，上海市静安区法院以利用非公开信息交易罪，对原光大保德信基金经理兼投资总监许春茂做出一审判决，判处许春茂有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金210万元。同时许春茂退缴的赃款予以没收，上缴国库。

　　此前，“老鼠仓”量刑第一人韩刚被判处一年刑期、31万元罚金，31万元罚金只相当于其27万元违法所得的1.15倍。

　　“两相对照，表面上看，许春茂似乎判得重，判了三年。但实际上，缓刑三年执行，就意味着如果三年考察期间没有犯罪行为，基本上就视为可以不执行。”某律师告诉记者。

　　法院认为，除了许春茂系投案自首、全部退缴违法所得外，鉴于其确有认罪悔罪表现，遂做出了缓刑的判决。

　　而《刑法修正案(七)》规定，“老鼠仓”行为将被付诸刑事处罚，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　由此可知，对于上述两宗老鼠仓的刑罚均接近刑法最低标准。

　　律师杨兆全也表示：“此次判罚与法律规定的刑期和罚金来说，确实偏轻。”杨律师分析，主要有二个因素：首先，法院认定了被告人的自首情节。根据法律的规定，自首可以获得从轻处罚。“从轻”的含义就是在法定刑最低起点以上均可以。其次，法院考虑到老鼠仓入刑时间不长，做出有罪判决就能起到刑法的震慑和警示作用，而不一定需要严刑重罚。

　　此外，从罚金上看，非法获利一倍的罚款也的确有些过低。“毕竟，209万元非法所得金额数量巨大。”张远忠表示。

　　而在成熟市场，内幕交易罪往往面临更为严重的刑事责任。公开报道称，美国最大内幕交易案今年定罪完毕，对冲基金帆船集团基金经理拉杰·拉贾拉特纳姆被判全部14项内幕交易罪名成立。根据美国联邦量刑指南，拉杰可能面临20年刑期。

　　因此，有专家建议，对于利用未公开信息交易牟利的刑罚还需要进一步细化，视情节轻重给予不同的处罚。否则处罚力度不强，不仅不能起到对从业人员的震慑作用，而且监管层的高压打击也事倍功半。

　　基民索赔无依据

　　事实上，司法对基金“老鼠仓”责任人刑罚力度不强，还导致投资者索赔损失遥遥无期。

　　“‘老鼠仓’实际上是基金经理利用已掌握的内幕信息和基民的资金，为自己谋利，构成了内幕交易罪，根据《证券法》，基民可以提起索赔。”张远忠表示。而且上海市静安区法院已经判定，许春茂的行为构成了利用非公开信息交易罪。但是，张远忠告诉记者，“从民事赔偿的角度来看，虽然有法可依，但基金持有人索赔却难成功实施”。

　　迄今为止，我国没有一起“老鼠仓”民事维权中基民索赔成功的案例。2009年2月3日，由上投摩根唐建“老鼠仓”引发的“中国首例‘老鼠仓’民事维权案”，上诉的基民就被仲裁裁决败诉。

　　“因为证监会对基金公司的行政处罚是基民维权的前提条件。否则，基民维权行为几乎无一例外都以败诉告终。”但是，从现有案例看，所有涉案基金经理都坚称，违法行为与基金公司无关。因此，监管层对以往的几起牵扯基金公司也都是从轻发落，责令整改了之。

　　但毋庸置疑的是，基金经理的“老鼠仓”行为的结果是损害基民利益。

　　不过，相对于每个基民较少的索赔金额来说，起诉的时间成本和金钱成本太大，都是基民不可承受之重。而且，由于对基民的损失很难界定，赔偿金额也就难以判定。

　　“内幕交易”司法解释出台

　　一个利好消息是，最高法院关于内幕交易的司法解释已经出台。同时，证监会也在修订《内幕交易认定指引》，颁布在即。

　　最高人民法院日前公布的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中，在对内幕交易的取证和处罚方面，有“过错推定从严、证据应用放宽”的意味。今后，内幕交易相关者如不能自证清白就将可能被处罚。

　　不过，证监会认为，“谁主张、谁举证”仍然是第一原则，在此基础之上，在诸如内幕交易的举证责任上，当事人也必须澄清自己的交易行为与内幕信息无关。

　　以许春茂案为例，基金从业人员对于“老鼠仓”行为的概念界定似乎并不明晰。在审查过程中，许春茂对于自己的违规行为，称：“本人心里一直认为，没有刻意的利用基金资金拉抬股价，并自己出货以牟取利润，便不是真正道义上的‘老鼠仓’行为，形不成对基金投资人实质意义上的损害。”

　　对此，张远忠表示：最高法院关于内幕交易的司法解释更倾向于“先买后卖”获利的违法行为，如想撇清罪名，必须自证清白。

　　据调查显示，在光大保德信红利基金、光大保德信均衡基金进行买卖股票情况的信息尚未披露前，许春茂利用职务便利，亲自或通过网络聊天、电话等方式指令原校友张某，通过原先大学校友史某某、王某某证券账户，买入或卖出交易股票多达68只，金额达人民币9500余万元，非法获利达人民币209余万元。

　　但法院调查认为，许春茂在担任基金经理期间，均先于或同步多次买入、卖出相同个股，情节严重，故构成了利用未公开信息交易罪。有了上述两个法律条文作依据，老鼠仓基金经理恐难逃罪责，乃至法律严惩。

　　链接

　　国外“老鼠仓”的罪与罚

　　美国

　　把“老鼠仓”事件归属于刑事犯罪范畴，犯罪者不仅被没收所得、处以巨额罚款，还要承担刑事责任，被依法判处有期徒刑甚至被判处终身监禁。美国为搜集“老鼠仓”的线索，甚至规定举报“老鼠仓”可获非法获利10%的回报。

　　英国

　　同时采用刑事法和民事法处理此类案件。如经诉讼程序定罪，对内幕交易行为人可判处7年以下监禁，或者与犯罪程度相当的罚金，或者二者并处；经简易程序定罪的，对内幕交易行为人可判处6个月以下监禁，或者不超过2000英镑的罚金，或者二者并处。

　　日本

　　于2006年出台新法，加大了对“老鼠仓”的打击力度，情节严重的“硕鼠”将最高获刑5年，原来的上限是3年，罚款金额也大幅提高。

　　德国

　　根据德国证券交易法规定，该类犯罪可以判处5年以下监禁或者罚金。

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