号称中国证券界“炒新第一人”的铑钿(真名田军校)近日被以非法经营罪起诉。铑钿的“倒下”再次为蓬勃发展但缺少法律支撑的私募行业拉响警报。且不论他代客理财过程中有无违法行为，所谓的非法经营罪，就是指他根本没有法律承认的合法身份从事代客理财。

　　缺少合法身份是整个私募行业面临的窘境。我国的私募，包括阳光私募，均没有取得监管部门批准的资产管理业务资格。在当前市场投资者还不够成熟的情况下，一旦发生亏损，极容易引起纠纷，法律的天平也往往不利于私募。

　　经过近几年的“生长”，有研究显示私募资金的市场份额已经接近1万亿元。私募的存在丰富了机构投资者的队伍，也有利于股市的价值发现。以市场化导向为原则，疏导和监管数量众多、或明或暗的私募机构，给予其合法的市场参与者身份，将有助于中国股市的良性发展。

　　1月中旬发布的《证券投资基金法(修订草案)》(下称《草案》)，提出要把私募基金纳入监管范围。市场期待该法律的修订，能够使私募的“阳光化”生存迈出实质一步。

　　⊙记者 屈红燕 ○见习编辑 田野

　　身处雷区 部分私募开始隐退江湖

　　业内比较一致的看法是，私募的规模已经达到了1万亿元，其中阳光私募规模达到1500亿元。

　　尽管蓬勃发展，但由于身处法律灰色地带，一旦发生法律纠纷，极易被以非法经营罪或者非法集资罪获刑，加上近两年来简凡、孙成刚、铑钿等曾经的市场知名人士被治罪，部分私募已经噤若寒蝉，心生退意。

　　浙江绍兴王先生是一个长线价值挖掘者，曾创造过投资黄金股超越指数涨幅多倍的战绩，他称自己投资股票，像企业家新建一个工厂一样用心。但是王先生已经退出了代客理财的市场，虽然绍兴周边许多公司和个人慕名前来找他代客理财，均被王先生拒绝。尽管是监管部门鼓励的长线价值投资者，但由于从业的法律风险未明，他为了保护自己清退了所有的老客户。

　　如果说王先生作为地下私募的典型，正在退出私募领域的话，深圳著名的短线高手杨永兴则是阳光私募退出的典型。他在2007年朝阳永续主办的实盘大赛中，曾创造过用10个月将600万元变成一个亿，收益率高达1497%的奇迹。2010年底，他旗下的阳光私募产品——永圣慧远(稳健增值)运行满一年的时间，在上证综指当年下跌14.31%的情况下，该产品收益率高达19.31%，投资者取得了绝对正收益，但杨永兴也将该产品进行了清盘。

　　由于资产管理是严格限定的金融领域业务，我国监管部门不曾批准过任何一个私募的资产管理资格。即使是阳光私募，也只是在工商管理局注册了名为投资公司，借道信托的合法形式而已，其实并没有获得过监管部门批准的资产管理资格。

　　一位已经退出私募领域的人士在接受记者采访时表示，一旦由于业绩亏损遭遇投资者投诉甚至起诉，私募将会引起监管机关的注意，成为被重点关注的对象，被定罪几乎在劫难逃。

　　“打个不是很合适的比方，私募的地位有点像卖盗版碟的，并不因为卖盗版的人很多，就身份合法。一旦被抓，说你有罪就是有罪，逃不掉的。” 该人士说。

　　由于缺少合法身份，非法经营或者非法集资罪，始终是高悬在私募头上的致命绳索。

　　最高人民检察院、公安部2009年12月发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。

　　非法集资罪也是私募容易撞上的“红线”。最高人民法院2011年1月颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，根据该《解释》，除“亲友或单位内部”外，以“委托理财的方式非法吸收资金的”，只要未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，就将以“非法吸收公众存款罪定罪处罚”。

　　非法经营和非法集资罪的定罪门槛很低。前者涉案金额只要在30万元以上，后者涉案金额20万元以上将被追究刑责。在这样一个资金富裕的时代，私募受托资金动辄数千万，甚至上亿，一旦面临诉讼，由于涉案金额巨大则可能负有重大刑责。

　　风险隐现 万亿私募亟需因势利导

　　早在2000年开始，私募这个群体就活跃在股市当中，但至今仍未拥有明确的法律地位。2004年赵丹阳(专栏)借道深国投信托发行了第一只“阳光私募”，利用信托平台约定权责。由于这种模式法律瑕疵较少，被称为“阳光私募”。

　　阳光私募吸引了大批明星基金经理、券商风云人物加入，规模实力不断壮大。各类民间投资高手以各种方式成立的地下私募，手握重金代客理财，参与市场角逐。私募以追求绝对收益为理念，具有将自身利益与投资者利益绑在一起的硬约束。随着居民理财意识的觉醒，绝对收益模式受到了高净值人群的欢迎。尤其经过2008年股市的大跌后，私募的投资风格更为市场接受，私募也借此蓬勃发展。

　　私募身处监管的灰色地带，形形色色的地下私募在操作和管理上也良莠不齐。不可否认，资产规模越来越大的整个私募行业的也积累了一定风险。

　　阳光私募基本上已经实现阳光下生存，但也并非无风险。

　　首先，信托只对阳光私募进行监管，而大量“阳光私募”在发行时，同时保留了自营和专户理财等“地下私募”，这便埋下了利益冲突的隐患，由于人性的自利，私募天然会偏向自营和专户理财，道德风险显现。事实上，记者观察到，这种道德风险已经用另外一种方式在表露：由于私募同时发行多只阳光私募产品，他们会全力打造某些明星产品用来做对外宣传，这些明星产品的年度收益率，与该私募其他产品年度收益率之差能够高达30%，甚至50%。

　　其次，阳光私募鱼龙混杂，令人担忧。今年4月份，昔日“股市第一庄托”之称的赵笑云成功发行首只阳光私募产品——陕国投·笑看风云一号，让阳光私募资产管理资格备受争议。2009年末，属阳光私募之列的三羊资产还赫然被深圳证监局列为不具合法资质的证券咨询机构，更说明部分阳光私募资质堪忧。在近期A股的连续下跌中，一些阳光私募产品的净值剧烈波动大幅下挫，也让投资者对部分阳光私募的风险控制措施感到担忧。

　　与阳光私募相比，地下私募可能聚集了更多的风险。由于几乎不受任何监督，且不需要对外披露业绩状况，地下私募“赌”的心态更重。如果赌输了，亏损的是投资者，私募却可以换张面孔重来。如果赌赢了，则可以拿来大张旗鼓地进行宣传，为自己转为阳光私募做铺垫。

　　另外，地下私募多以证券营业部为据点，瞄准的是在营业部现场交易的中小散户，这些群体风险承受能力很低，容易出现纠纷。

　　据记者调查，现在有20%的证券营业部中存在私募代客理财的现象，部分营业部甚至将私募理财作为营业部提供服务的一大特色。

　　另外，极少数的所谓投资高手，通过欺骗和夸大收益等手段，吸引民间资金成立私募，最终卷款潜逃，让投资者血本无归。还有私募的所谓高额投资收益，直接就是旁氏骗局，用后加入的投资者的钱，支付先进入投资者的收益，直到资金链断裂，给投资者带来惨重损失。美国曾红极一时的著名投资者麦道夫的投资诈骗，就是一个升级版的典型私募资金旁氏骗局。

　　正名前先正身 私募应严守自律底线

　　虽然没有合法身份，导致私募整体存在事实上的“非法经营” ，但业内人士认为，只有在触碰了公开募集、夸大收益、恶意欺诈等红线时，才会被司法部门起诉。

　　实际上，由于法律上的真空，只要坚持自律底线，私募并不会被司法主动起诉。

　　深圳私募协会秘书长李春瑜表示，“单纯的代操盘是没有问题的，被以非法经营罪起诉的几个案例，都是因为存在其他各种各样的问题，如夸大收益的诈骗，如面向没有风险承受能力的小投资者等等。”

　　据知情人士透露，前期落网的私募均是自身行为比较恶劣，有违私募的自律原则，被客户投诉太多而进入监管者的视野。

　　“民间股神”简凡因集资诈骗罪去年底被判无期徒刑，而简凡案件伴随着诸多的恶劣行为：他在无数大大小小场合公开宣称，“你们信我有多深，能获得的投资回报就有多大”，存在夸大收益之嫌；将客户对象瞄准中老年人等没有风险承受能力的小投资者，有报道称受骗者当中超过50%的人是50岁以上；诱骗投资者将资金交给其操作，涉案金额高达2000多万元，并且资金被悉数转移。

　　“股市名嘴”孙成刚被以非法经营罪判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金50万元，判处孙成刚所设的弘信公司罚金120万元，没收违法所得。除了不具有证监会批准的资产管理资格外，孙成刚存在明显违背私募自律原则的硬伤。比如通过在电视栏目发布揽客广告，具有较强的公开性，影响涉及面广。

　　多位著名私募人士表示，私募一般是富人理财，客户必须具有风险承受能力，且不能公开募集。私募基金目前尚没有在法律层面形成一个比较统一的定义，但是一些私募的自律底线相当清楚。

　　首先是私募应止于私人之间。亲戚、朋友或者同事之间的委托理财，不属非法经营之列，他们之间的资产管理或股票代理买卖，仅构成民间的委托合同关系。

　　但在实践中，特定团体中的朋友关系认定采取何种标准存有异议。比如近日备受关注的铑钿案中，公诉方最后认定其非法为21名客户进行证券买卖，而铑钿认为这些人都是通过各种途径先成为朋友，后才基于信任将资金委托给他的，但铑钿的说法并没有被检方采信。

　　只要公司或个人通过各种媒体进行宣传大肆招揽客户经营证券业务，其实质就不是“私募”基金，而是具有无限扩展可能的“公募”基金。简凡和孙成刚都存在公开募集之嫌，前者在上海做包场进行各种夸大收益的诱导宣扬，后者则通过电台进行广告，都有违私募的原则。

　　所谓公开，现在证监会在《证券投资基金评价业务管理暂行办法》当中已经明确了公开的形式，包括报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或讲座、报告会、分析会、电脑终端、电话、传真、电子邮件、短信等形式。

　　其次，私募的客户应该有相应的财富基础和风险承受能力。朝阳永续副总经理张子冰表示，美国对冲基金面向的客户以个人名义参加，最近两年里个人年收入至少在20万美元以上；如以家庭名义参加，夫妇俩最近两年的收入至少在30万美元以上；如以机构名义参加，净资产至少在100万美元以上。

　　其实无论是简凡，还是其他落网的私募，正是由于把手伸向了不具备风险承受能力的中小投资者，监管部门对此深恶痛绝，严厉打击。

　　再次，私募的募集对象人数不应该超过200人。同样源自《证券法》对公开发行的界定，私募基金的募集对象不仅应在200人以下，而且应为“特定对象”。

　　最后，不要夸大收益和承诺保底。夸大收益，明示或者暗示的保底，都有悖于资产管理的基本原则。过分高调地在公众场合宣扬自己的投资能力，进行虚假宣传，显然不是私募的立身之道。

　　《证券投资基金法》修订 期待真正步入对冲时代

　　据业内人士透露，《草案》征求意见稿已于1月中旬下发监管部门和基金公司，主要的亮点就是确立私募基金的合法地位。

　　在对私募的监管上，有备案制和发牌制两种思路。所谓备案制，就是达到一定规模的私募基金，因对市场产生较大的影响，需要向证监会备案，规模较小的小型私募机构则无需要备案。

　　发牌制则相对严格，只有取得证监会的资产管理牌照，才能成立私募基金。

　　在法律上划清私募罪与非罪的界限，将彻底免除私募行业的心头之忧。全国人大财经委副主任委员吴晓灵(专栏)曾表示，在现阶段，很多私募机构会有一种担心，不知道什么时候会被说成是非法的。“因而罪与非罪的界限，必须通过法律给予明确的界定。”

　　获得合法身份后，私募行业眼下面临的难题，如开户难、不能参与股指期货等业务都将迎刃而解，我国的私募将真正步入“对冲时代”。

　　业内人士认为，如果私募仅是一个简单做多优质公司的策略，这样公募和私募的差别不是很大，而国外80%的私募都是带有放大杠杆的对冲基金，但我国现状是，券商、公募、保险公司都可以做股指期货，国外对冲的主体，也就是国内的私募基金由于不能开户反而不能做股指期货。

　　《证券投资基金法》修改以后的调整，中国真正意义上的对冲基金会发展起来。上海睿信投资管理公司董事长李振宁(专栏)表示，国外的私募之所以要有合格的投资者，很大程度是私募基金可以使用对冲工具，这样就要求承担风险能力比较高的人作为合格投资者，相信一旦新的基金法通过以后，相当多的私募基金将向对冲基金转型。

　　“对冲本身不是单向投机，而是熨平市场过高的套利行为，这种套利对于整个市场有利，会使市场更加稳定，对于整个证券市场也有积极意义。” 李振宁认为。

　　值得注意的是，在对冲基金最为兴盛的美国，对冲基金通常为私募基金的代名词。美国的证券法律没有区分对冲基金和其他基金。对冲基金被视为私人组织的、不对公众广泛开放的、面向富裕个人和机构投资者的不受监管的私人投资工具。

　　总体上，美国对对冲基金的监管处于宽松的状态，这有助于行业的发展。不过，金融危机之后，欧美也对对冲基金加强了监管。美国对超过一定规模的对冲基金实行“备案制”。最新的监管法案要求管理资产在1.5亿美元以上的对冲基金向证监会登记，而管理资产在1.5亿美元以下2500万美元以上的对冲基金要向所在州监管部门注册，向监管部门披露交易、投资方等信息；而不在注册要求范围内的对冲基金可自愿选择登记。

　　2010年10月26日，欧盟成员国和欧洲议会的代表们正式批准通过了对冲基金监管方案。这项将于2013年生效的法律规定，在欧洲经营的所有对冲基金除了需要注册登记及公布财务信息，欧盟证券与市场管理局还将对境外对冲基金执行一项“护照”制度，令后者必须遵守欧盟的对冲基金监管要求。

　　这意味着，对冲基金经理人将来若想在欧盟范围里运作，必须登记注册，且必须公布其投资战略和风险。而来自欧盟以外的国家的基金，从2015年开始须获得一个所谓的“欧盟护照”，才能进入欧盟。

　　我国此次正在修订的《证券投资基金法》也将私募纳入监管，可能实行类似美国的“备案制”。不过，也有观点认为，出于更好地防范风险的角度考虑，可以借鉴香港，对私募基金实行持牌管理，只有取得证监会发放的牌照才能进行相应的私募投资。

　　对冲基金与共同基金的比较

　　

	对冲基金	共同基金
募资方式	私人募集，禁止使用任何媒体做广告	公开募集，可以使用广告招揽客户
投资者要求	对投资者资产量和参与人数有严格限制，比如美国证券法规定：以个人名义参与，最近两年任何一年的个人收入都在 20 万美元以上，或者最近两年中任何一年的家庭收入在 30 万美元以上。对机构投资者，必须是资产规模超过 500 万美元的机构	无明确限制
可否离岸设置	通常设置离岸基金，从而获取税收优惠并规避本国法规监管	不能离岸设置
基金公司发起和运作	以私人合伙制为主，将自有资本投入到管理的对冲基金中获取最大收益	公司发起多样化，一般不投入自有资本
操作限制	限制很少，投资经理可灵活使用衍生产品进行卖空和杠杆交易	有明确限制
可否使用贷款	可使用自有资产获取抵押贷款交易	禁止贷款交易
监管力度	至今未设置专业法规，监管相当松散	监管严格
信息披露	信息不公开	信息公开
投资经理报酬	佣金 + 提成 获取管理资产 1-2% 的固定管理费，加上 5-25% 的年利润提成奖励	一般为固定收入

　　资料来源：私募排排网研究中心