桂水发的办公桌上端坐着一只敦厚的茶缸。言至高兴时，会端起茶缸“咕噜”一大口，乃性情中人。其故乡安徽东至县是蜚声中外的植茶名土，世界三大红茶之一的“祁红”就发祥于此。

　　身处世事，为稻粱谋，免不了你来我往的热闹与真真假假的客套。但桂水发不一样，与其交谈得越久，越发体会得到其与生俱来的“茶味”——清醒沉稳、厚积薄发、余味悠长。

　　1997年秋，正与家人欢度国庆的桂水发被一纸急令调往北京。一个月后，《证券投资基金管理暂行办法》出台。随后参与到2003年颁布的《证券投资基金法》起草工作小组。

　　7年后，桂水发谈及该法有两个感慨。其一，“当时不够大胆，不敢突破”；其二，基金法运行至今，“并未出现法规明显阻碍基金行业发展的现象——现行法规与现行基金业仍是大体匹配的”。

　　口述者：桂水发 汇添富基金管理公司董事长

　　《机构投资》 黄梅

　　整理报道

　　“证券投资基金”最早源于人行

　　“证券投资基金”的提法最早源于人民银行。

　　1997年，那一届政府把基金管理权从人行移到证监会。之前人行关于基金行业的管理有一个母本，也是一个暂行办法。移交到证监会后，证监会成立了基金部，组织了一群人，参照人行的暂行办法进行修改。

　　当时，我在上海证券交易所负责基金信息披露监管的工作。事实上，在1997年11月《证券投资基金管理暂行办法》出台前，我国就有经人民银行批准设立并在上交所上市交易的的封闭式基金——淄博、宝鼎、金龙、建业等。

　　我从人行的暂行办法，到证监会的暂行办法，再到后来的基金立法过程都参与了。其实这系列修法都是在一个框架下做的。

　　即，最早人行将其定调为“证券投资基金”，之后证监会推出的《证券投资基金管理暂行办法》和《证券投资基金法》，都是在这个框架下修订的。

　　立法曾定调广义“基金法”

　　在“暂行办法”到“基金法”的具体修法过程中，定调曾有过变化。

　　1998年，在基金法起草过程中，证监会、交易所、基金公司都参与其中。立法的初衷是广义的“基金法”，后来才将覆盖范围收小、改为“证券投资基金法”。

　　最开始要求放进去的，除了证券投资基金，还有产业基金、风险投资基金。

　　可以比对的是，美国的基金法规就是1940年出台的两部法——《投资公司法》和《投资顾问法》。之前还有1933年《证券法》和1934年的《证券交易法》。而《投资公司法》和《投资顾问法》奠定了美国整个基金投资领域规范的基础，后来就再也没出台过法规，但这并不影响美国基金法规的严密性和周全性。

　　此外，日本、英国等国家则都是依托《信托法》，使用信托关系来监管基金业。

　　换言之，单为证券投资基金立法，中国可谓首创。

　　当时立法有很多争议。焦点在于，证券投资基金和产业投资基金、风险投资基金的差异，如何在一个法律中得以统一。

　　在当时，证券投资基金是做过的，有暂行条例，尝试过了的；产业投资基金、风险投资基金仍只是概念，都没做过，如何执行也不清楚。

　　在争议中，当大家都不知道这个立法覆盖面能放到多大的时候，就选择了最狭窄的一个方向、最单一、最小的东西去做——这也蕴含了很多无奈的因素。

　　回头来看，当时立法还不够大胆，不敢突破。

　　我记得，基金立法在一个月内出了三稿——头两稿时，立法的范围上还是包括三个类型的基金，但到了第三稿，最终决定只做“证券投资基金”。

　　70多处兜底条款

　　这部法的出台不是为了约束谁、监督谁或管理谁，而是大家制定一个游戏规则，在这个规则里大家去做一些事情，所以我觉得制定的环境还是相当宽松的。

　　《证券投资基金法》系统总结了1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》实施以来的市场实践，既充分考虑我国基金行业的发展实际，又较多借鉴了国际经验。

　　运行到现在，并没有看到该法规阻碍基金行业发展的现象。相对来说，该法还是留了很多空间和豁口。例如：“证监会规定的其他情况”——这在立法上称为“兜底条款”，这类措辞在法律条文上随处可见。

　　在《证券投资基金法》里，用得最多的词除了“基金”外，就是“其他”——有70处之多。因为立法制定过程中不明确的东西很多，这也是当时立法的一个特点。

　　还有三个地方立法为“另行规定”。如对除了开放式基金、封闭式基金以外的其他形式的基金该如何操作，第5条条款中立法为“由国务院另行规定”；对特定对象募集资金的情况，以及投资基金、公司型基金等情况，实际上在第101条和第102条兜底条款中，都已经囊括进去，“由国务院另行规定”。

　　事实上，现有的专家理财、社保基金的管理制度都是在第101条中以“另行规定”做出的。在基金运作方法上，产品的申购和赎回等方面，也是用“另行规定”的方法制定在法律中。

　　总体而言，当时决定用“证券投资基金法”来协调“证券投资基金”，这个想法还是比较周全的。

　　有必要扩大投资范围

　　首先，“基金法”最明显的缺陷，是投资范围的限定、托管人上市的问题没有考虑到。以至于后来出现基金不能买托管人股票的矛盾。这在当时是一个盲区。

　　因此第59条第5款、第6款是有必要修改的，否则会限制一些比较好的投资组合。

　　其次，有必要进一步规范基金经理、基金管理人的一些诚信行为，对一些参与基金操作的个人作出约束性规定。现在我国只是用刑法中的内幕交易或不正当收益的法律来约束之，这不够。

　　第三，基金的投资范围也有待扩大。原投资范围限制非常死，基金是被当做一个托市的政策来处理，只能买卖股票、做部分债券的持有，且有投资的仓位要求，并未将其当做经济资源的配置来处理。

　　这点，有必要在修法中扩大投资的范围，即从《证券投资基金法》，改为《投资基金法》。

　　国内的基金公司都叫做“基金管理公司”，英文名字却叫做“assetmanagement”，即“资产管理公司”，中英文是不对称的。

　　我们的基金公司现在到国外投资和募集资金、发QDII等涉及国际化经营的方面，法律并无明确规定和描述。除了股权投资外，基金该如何进行产权投资？除了证券市场上的公开投资外，对非上市的股权进行投资？除了对证券市场进行投资外，基金该如何对金融衍生品以及商品期货进行投资？这些都需要在修法中加以明确。

　　换言之，这个法就是对公共行为吸纳资金的和模式和行为进行约束——凡是采取公共手段，利用社会资源、公共资源，利用公司信用来募集资金的，都必须遵循这个法。然后立法再重新对投资范围进行扩大和明确，就足够了。

　　这就是广义的投资公司法、投资基金法。如果此次修法能达到这个程度，那么修法的意义将足够深远。

　　不一定要将私募纳入基金法的范畴

　　转而言之，对于不涉及公共资源的，比如，私募，该怎么约束呢？——可以用信托法、合同法等其他法去制约！

　　我不认为一定要将私募纳入基金法的监管范畴。

　　其实“基金法”的法律关系是什么，大家都明白——这是依托于《信托法》的。

　　“基金法”第2条写得很清楚，“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。

　　它是信托关系，只不过这个信托关系的描述上，有不同解释。

　　现在我们还是托管人和信托人的关系、委托人和信托人的关系——信托人就是托管银行、委托人就是基金持有人，中间多了一个管理人(这个在国外是财务顾问的概念)。信托关系演变了一下，多了一层关系，其实质并没有什么变化，还是信托法的概念。

　　目前很多私募，通过信托做了很多事情，其法律责任还是很明确的，不存在什么不清楚。

　　想用一种法律把整个社会的投资活动全部约束起来，这是一种认识上的误区。

　　我认为，基金法应该是对基金管理人的公募行为和管理活动进行法律约束；至于整个市场怎么操作，那是《证券法》和《公司法》的事情；发生纠纷，可以通过信托关系来管理；合同出了问题，则依托《合同法》。

　　比如，管理人违背了基金契约，就得通过《合同法》来打官司，而不是通过基金法；又比如“老鼠仓”问题，这也不是基金法管辖的范畴，而是《证券法》等。

　　资源不能过度向明星基金经理倾斜

　　关于持有人利益保护的问题，简单的说，就是把持有人放在第一位去考虑基金公司所有的投资活动和行为，也意味着对管理人行为进行约束。

　　基金法第4条规定，“从事证券投资基金活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则……”。

　　意思是，在信息披露比较充分的前提下，首先这是个自愿的行为，投资者是自愿的；其次，管理人要公平对待每一个持有人；第三，诚信，这是个“帝王条款”，基金管理人必须遵循这个原则。

　　在这个问题上，法律应该加以强调和规范。

　　这里还要纠正一个误区，持有人利益保护，并不对等于持有人“经济利益”的保护。公募的游戏规则很清晰，多数产品都不是保本型，无法保证持有人的投资不受损失。

　　那么要保护持有人什么利益呢？

　　股票里有大户、机构和散户，而基金持有人里也可区分为机构和个人。尤其是定向理财、社保基金出来后，能否公平对待所有基金持有人？尤其广大散户基金持有人来说，担忧是比较多的。

　　也就是说，基金法保护持有人利益的一个方面，就是要“公平对待所有持有人”。即在同一个基金公司里、在不同基金之间，对持有人没有区别对待。

　　现在市场上一些基金公司动辄推出“明星基金”、“明星基金经理”，并将公司内部所有的研究、资源、最好的品种都优先给明星基金和明星基金经理使用，这就不是公平对待。

　　若持有人遭遇不公平对待怎么办？现行法律也是没有明确规定的。

　　现行基金法设定基金持有人大会要50%以上参与表决，才能更改基金管理人、基金托管人。这意味着持有人是无法通过投票权来改变权利的，只能通过赎回的方式，用脚投票。

　　怎么做到公平对待？这个很简单，基金公司在做一个产品时，在所有股东之间、根据契约平均分配、根据规模平均分配等。

　　若没有公平对待，监管部门可以曝光之，其诚信就有问题了，将会受到社会法则的惩罚。