《机构投资》张瑜华报道

　　五月份的上海，一场关于基金公司法律责任案例分析的内部会议秘密举行，主办方的一封邮件，即让全国大大小小基金公司近百名稽核人员把会议室挤得满满当当，会议的主题是南方基金分红案件研讨。

　　在基民和基金公司的法律争议中，基金公司到底应该承担怎样的责任，监管部门、基金公司、基民、法律界甚至舆论等等市场各方，都在寻找答案。

　　2010年3月，南方基金分红案的仲裁结果给了第一个答案。

　　这是第一例完整的基金仲裁案，也是业内第一次看到《信托法》、《基金法》和《合同法》在基金行业中的完整应用。在业界人士看来，南方基金的仲裁结果将影响未来基金与投资者纠纷的法律责任认定。

　　态度再现分歧

　　2009年4月，张远忠揭竿而起，向南方基金发出《法律意见书》，拉开了这场旷日持久的诉讼序幕。

　　双方的背后交锋从未停息。

　　据悉，原告代理律师张远忠多次到基金部上访，要求监管部门给予说法，而南方基金也一直没有放弃争取说法的机会。

　　2010年3月26日南稳贰号分红案仲裁结果公布之后，张远忠就表示要向证监会请求对南方基金进行行政处罚，并且若刑事法律专家认定该案中存在刑事责任追究问题，将代理投资者进行刑事控告。

　　当记者询问相关进展情况时，张远忠拒绝透露任何信息。

　　5月4日、5月5日，张远忠连续在博客上发表《证券投资基金违约(违法)不分红的刑事责任初探》，并且给出了两项罪名——违法运营资金罪和背信运用受托财产罪。

　　4月22日，张远忠在博客中表示，接到证监会电话，要求就南稳贰号基金持有人申请证监会处罚南方基金违约不分红案补充相关材料。  

　　相对于原告的据理力争，对于判决结果，南方基金对外界表示可以接受。

　　“尽管判决南方基金存在瑕疵，但并没有采纳对方的赔偿要求，这是一个可以接受的判决结果。”一位内部人士私下分析。

　　由于是第一例仲裁案，南方基金承受了巨大压力，一旦败诉，将使基金公司未来与投资者的纠纷中处于被动，南方基金甚至监管部门并不希望开此先河。

　　不过某经济法专家表示，此案中双方责任的大小非常明确，这从谁出了仲裁费的大头就能看出。据悉，此案仲裁费为人民币5011元，其中南方基金被判承担80%的费用。

　　也有业内相关人士表示，若按南方基金仲裁案结果来比照，则大量基金存在违约行为。让基金公司庆幸的是，对于2007年年度收益未分配或者分红不足的基金而言，已无被投资者起诉的危险，因为两年的诉讼期到2010年4月22日之后已失效。但也有法律界人士持不同意见，认为两年诉讼有效期适用停留在债券层次上，对于一些特殊权利上，未必如此。

　　值得注意的是，在此案中焦点则是开放式基金分红时间的选择。仲裁庭对分红时间进行了大胆的界定：一是在当年度内基金至少将其90%可分配收益向基金份额持有人进行分配；二是至少在当年度内实施一次分红，分配不足者之后再补分；三是最不高尚者的做法，最晚必须在次年度第一季度财报公布日之前进行，或做出分红决定和具体安排。

　　这一结果让基金公司忌惮，结果2010年第一季度基金分红高达580亿元，而去年同期为120亿元，2008年同期则为380亿元。

　　但，现行法律法规及基金合同未明确规定开放式基金的年度收益分配的实施期限。《基金法》第十九条中规定，基金管理人应“按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益”。

　　但此处的“及时”并不意味着有收益就一定要分配，而是指确定分红方案后，“红利发放日距离收益分配基准日的时间不得超过15个工作日”。

　　南方另有苦衷

　　南方基金坚信自己没有违约，还涉及到一个关键的分红条件满足与否，即拆分后基金面值的调整与否。

　　事实上，当时南方基金旗下二十多只基金，符合分红条件的，在2008年三、四、五月份都分红了，唯独南稳贰号没分，就因为它是一只拆分过的基金。2006年6月南稳贰号开始募集，成为中国基金业内第一只“复制基金”；同年7月富国天益基金实施拆分，成为中国第一只拆分基金；2007年4月，南稳贰号实施拆分。

　　拆分是新事物，但没有法律法规告诉大家面值是否调整，也没有说明年度分红到底该怎么分，这是整个2008年令业内非常困惑的事情。据说，基金业对面值是否调整的大小讨论，贯穿了整个2008年，但都没有定论。当时的主流观点则是拆分后面值仍然为1元。据统计，在拆分的67只基金中，调整面值的不到7只。

　　一位律师表示，从来不敢对基金公司说面值可以调整，因为找不到依据，而会计师也无法论证拆分之后面值必须调整。这是一个谁都证明不了的事情。更何况，基金合同和招募书中均未说明拆分后基金面值不再是1.00元。基金公司若擅自将面值调整，在不该分红的时候却分红了，尤其倘使股市上涨，就会让投资者错过分享股票成长的机会，这时投资者也可能会说基金公司违约了。

　　据称，当基金公司询问监管部门时，后者表示基金公司自己判断，风险自担。南方基金公司一念之差，选择了不调整面值、不分红，却是选错了。

　　仲裁庭则认为，当基金面值与基金分红条件相关联时，基金面值就变成了一个具有相应实际参考价值的因素，一定程度上决定着基金是否应分红以及如何分红了。在这种情况下，如果认为拆分后的基金面值仍等同拆分前的面值，而不应做或不需做相应调整，就会导致不合理、不正常的情况发生。

　　相关人士分析，基金公司不调整面值的做法确实存在问题，更何况在其向监管部门报送的拆分方案中其实都明确说面值调整，却“没有勇气”向投资者直接挑明面值不再是1元。面值不调整，基金管理人就有可能通过不断拆分基金来规避履行分红的合同义务。

　　制度之错

　　对于持续近一年的南方基金分红门，基金分析师江赛春认为其根源在于合同约定的不明确以及分红执行条款的缺失。

　　南方基金未曾料到，自己会成为中国基金史上首个被判违约的基金公司。

　　南方基金或有满腹的委屈，历史的遗留问题此刻由它独自承担。

　　2001年开放式基金推出时，其年度分红一路沿袭了封闭式基金的写法，当时无论监管部门、基金公司还是律师、会计，都认为不存在什么问题。

　　问题往往只在极端情况下才暴露。经历了2007年大牛市和基金拆分浪潮，2008年熊市又将基金公司在2007年赚到的钱都抹去。此时对南方基金而言，南稳贰号到底该在2008年什么时候分红最好呢？

　　据接近南方基金的知情人士透露，在2008年上半年，南方基金内部会议上关于分红时间的讨论始终是重要议题，然而众人意见纷纭，南方基金也一直处于对市场的观望中。

　　业内人士表示，基金分红绝对不是一个简单的变现过程，就是本质上而言也是一种投资行为，取决于基金公司对于整个市场的判断。2008年四五月的股市在下跌，但大家都对奥运行情有个合理的预期，南方基金也在观望。

　　不幸的是，这个判断赌错了。

　　南稳贰号在2008年6月6日的基金份额净值为1.0458元，到6月10日净值跌破1元，为0.9921元，从这时起到2008年12月31日，南稳贰号的净值再也没有达到1.00元或1.00元以上。

　　此时，南方基金认为，虽然截至2007年12月31日南稳贰号存在可供分配的收益，但因为年度收益分配的实施通常是在下一个会计年度，而2008年6月10日以后，南稳贰号已经丧失分红条件，不能再实施分红。

　　在相关法律法规的缺失下，南方基金根据行业约定俗成的做法，做出了不分红的决定。这在当时没有遭遇任何质疑，就连每日都关注分红的监管部门，也从未说过基金公司在次年度第一季度财报出来之前不分红是违约行为。

　　2009年3月证监会下发《证券投资基金收益分配条款的审核指引》，通过一个字的修改，来告诉投资者这个道理。并且，对于此后新发行的基金而言，该“指引”使得“年度分红”的概念退出了历史舞台。

　　以往的基金合同条款规定每年产生收益中的一部分分给投资者，这就意味着每年至少要分红一次；但“指引”将“每年产生的收益”改为“每次”，且一年最多分12次，这就意味着基金公司可以分红也可以不分。

　　这一字之差，解决了基金分红问题。

　　仲裁案的影响

　　然而，对于基金持有人而言，要求基金管理人赔偿讼诉的动力并不大。尤其在南方基金分红案中，仲裁申请人袁近秋个人并未获得实质性补偿，后续也未有更多基金持有人提起类似仲裁。

　　目前当基金持有人权利受到损害时，除了诉讼主张，其他救济途径相对有限。这应当被视为投资基金的风险之一。有法学专家表示，就基金持有人大会而言，无法与股东大会相提并论。基金的特殊性在于基金持有人将权力转移给了基金管理人，前者享有的是获得收益的权利，而非像股东还享有参与管理和决策的权利。基金持有人的话语权，并不充分。

　　有律师认为，南方基金分红案的意义之一在于，通过此个案的处理，促使基金管理人把合同当作圣经，真正按照合同约定来运作。而在现实中，基金管理人未按照合同约定进行投资运作的违约行为，存在较多。

　　就法律上而言，基金管理人违约，面临的是民事违约；再进一步而言，是监管部门对其的行政处罚；更甚者，情节严重的，将被追究刑事责任。

　　根据基金合同约定，当事人双方的争议如未能达成和解，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁。不过，有律师认为，基民仲裁案的涉众性、个案之间的关联性、法律的前卫性等，已超越一般仲裁案件的纠纷特征，因此不能狭隘地、简单地用“保密性”条款来理解或处理这类案件。

　　他建议，基民仲裁案的审理和裁决应当进行公开审理，并且接受证券监管机构与最高人民法院的适当监控，比如监管机构可以同时启动行政调查，监督基金公司对基金契约条款的修订，强化最高人民法院对仲裁机构的间接管理，而不是让仲裁在现行司法体制外“单独”运行。

　　尽管目前南稳贰号基金持有人申请证监会处罚南方基金违约不分红案还未见结果，也有律师认为证监会不大可能做出相关行政处罚，但有相关人士透露，证监会已经在其他涉及基金公司的事件处罚中，已经开始应用南方基金分红案仲裁结果中退回管理费的做法。2010

　　年3月，南方基金分红案的仲裁结果给了一个启示。

　　这是第一例完整的基金仲裁案，也是业内第一次看到《信托法》、《基金法》和《合同法》在基金行业中的完整应用。在业界人士看来，南方基金的仲裁结果将影响未来基金与投资者纠纷的法律责任认定。

　　这是南方基金分红门的启示。