陆媛

　　案发《刑法》相关修正案出台之前，有学者建议考虑以商业贿赂罪追究

　　对老鼠仓的有效惩戒莫过于行政处罚和追究刑事责任双管齐下，但融通基金管理有限责任公司(下称“融通基金”)基金经理老鼠仓事件面临法律适用问题。

　　今年2月正式出台的刑法修正案(七)对证券、基金等金融从业人员“获取内幕信息以外的其他未公开信息”，并借此牟利的行为作出了明确规定：依照内幕交易的有关规定处罚。但是，据受邀参加证监会一次内部研讨会的学者上周对CBN记者表示，融通老鼠仓事件发生在该修正案出台之前，或无法据此定罪。

　　涉案基金经理系代人操盘

　　自2006年以来，一个名为“周蔷”的证券账户与融通旗下融通新蓝筹基金、通乾基金共同出现在新中基(000972.SZ)、 海南海药(000566.SZ)、 川化股份(000155.SZ)和 广州冷机(000893.SZ)的十大流通股股东名单中，获利近2000万元。“周蔷”入市时机非常蹊跷：要么其买入某股后不久融通系便大举进驻，随后股价拉升；要么精准抄底融通系被套股，被套股随后出现补仓拉升迹象。

　　在获知线索后，证监会基金部、稽查局和当地派出监管机构以迅雷之势查清融通基金老鼠仓事件。证监会基金部和稽查局负责人将其总结为十分钟启动调查程序、一小时到达调查现场、一周内初步掌握证据正式立案调查。

　　由于案件还在证监会行政处罚委员会的审理之中，证监会上述官员仅简单介绍了案情：“这是基金从业人员个人行为，与公司无关。主要两个方面：一是从业人员不按规定做交易，违反规定，在不该交易的情况下可能做了交易；一是有一些违背了作为基金公司从业人员应该遵守的一些规定，从事了一些不当的行为。”

　　随后融通基金即宣布与旗下基金经理张野解除劳动合同关系，并称其有违反公司制度之行为。张野被市场认为正是操作老鼠仓之基金经理。

　　目前由于案件详情并未公开，市场各界并不知晓违规细节。而知情人士表示，违规基金经理在多次外出举行讲座之时，获得一些投资者信任，后者将资金和账户委托给该基金经理交易。该基金经理操作获利甚丰，但由于过分执著而不慎在多只重仓股中成为十大股东方显露账户身份。该基金经理在为客户操作私人账户时一般会获得一定比例的收益提成，“比如替客户获利1000万元，基金经理会被回报以200万元。”

　　如何定罪有待司法结果

　　值得注意的是，证监会官员谨慎表示必须要严格按程序来进行认定和处罚：“我们只能说调查显示确实有基金公司从业人员可能违反了相关的法律法规规定，从事了不当的行为。最终的结论还是要看司法最终认定的结果。”

　　与证监会的谨慎相呼应的是，有精通金融证券犯罪研究的学者也表示很难找到融通基金老鼠仓事件的适用法律，并且很难以内幕交易定罪。

　　据上述学者表示，证监会为此召开了研讨会，专门研讨如何处罚老鼠仓当事人以及相关法律适用问题，因为追究刑事责任才能更严厉震慑市场上存在的其他违法违规行为。

　　今年2月28日公布的刑法修正案(七)将老鼠仓行为列为内幕交易罪处理：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照刑法第一百八十条第一款的规定(即内幕交易)处罚。”

　　证监会表达了以刑法修正案(七)来打击老鼠仓的决心。证监会官员称：“去年我们也推动了刑法的修订，现在为下一步进一步打击老鼠仓提供了法律支持。如果在刑法修订案生效之后还发生这种行为，是要追究刑事责任的。”

　　恰恰是因为刑法秉承“不得追溯既往”的原则，融通基金老鼠仓案件或难被追究刑事责任，一位获邀参加融通基金老鼠仓行为法律适用研讨会的学者表示：“因为案件发生在刑法修正案(七)今年初出台之前。”

　　如果无法以内幕交易罪来追究张野的刑事责任，上述学者便建议考虑商业贿赂罪来追究。刑法第一百六十三条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　这是继唐建、王黎敏老鼠仓事件之后，最新一起广受市场关注的基金经理老鼠仓事件。自从2007年底证券执法体制改革以来，证监会在打击内幕交易、老鼠仓案件上加强了力度，但由于只有行政处罚没有刑事责任之追究，违法者的违法成本便显得微乎其微。

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