合格投资者制度：私募立法之重

　　——原投资基金法执笔起草人蔡概还就私募基金有关问题答记者问

　　□ 本报记者 秦 炜

　　有人估计，目前发端于我国民间的私募基金总量已达数万亿元，有关私募基金的话题，也常常引起人们的关注和议论，其中也包含对私募基金的误解或曲解。我们到底该如何看待私募基金悄然猛长这一现象？记者就有关问题，专门采访了原投资基金法执笔起草人蔡概还。

　　两类私募应分别对待

　　问：有人认为我国目前不存在私募基金，或者说我国近年来出现的只是类似于“私募基金”的资金集合体，得到国家认可后才能成为名符其实的私募基金，您怎么看这个问题？

　　答：要弄清楚我国有没有私募基金，首先要弄清楚什么是私募基金。私募基金是通过非公开方式，向特定对象募集资金而成立的投资基金。可以讲，募集方式上的“非公开”性和募集对象上的只针对“特定对象”是私募基金区别于公募基金的本质特征。严格地说，私募基金并不是一个法律概念，它只是对以私募方式募集资金的方式进行的一种笼统概括。目前从国外翻译过来的概念，如风险资本、创业基金、产业基金、风险投资基金、股权投资基金、直接投资基金等，一般都以私募方式设立，其实都是私募基金的一种具体形态，可以统称为私募基金。从是否备案来看，境外的私募基金可分为两种，一种是需要备案的特殊私募基金(Regulated private Funds)，专为那些欲从法律上得到保护者而设计，它可以依照有关信托基金法律法规进行运作，并相应得到相应法律法规的规范和保障。另一种是不需要备案的真正意义上的私募基金(“real”private Funds)。这种私募基金政府完全不监管，现实中大量存在，出现纠纷则开展民事诉讼，按照信托法或者合同法等进行处理。其投资者的补救，在美国一般来自于联邦证券法的反欺诈条款。

　　如果按照国外的这种分类方法，我认为我国的私募基金也可以分为两个类型：第一种是需要国家适度监管的私募基金，通过信托法、投资基金法等法律法规进行规范。对这种类型的私募基金，国家主要对私募基金经营主体实行资格管理，即以私募基金为业者，要从国家有关部门取得经营私募基金业务的资格，并接受相关部门的监管。如香港经营私募基金的机构每年都要向香港证监会申请取得资产管理年照等。这样，未获得经营私募基金业务资格者经营私募基金的活动就属于违法，要受到法律的制裁，从而给这两者划清一道法律界线，将违规操作者排除于法律保护之外。第二种是不需要国家监管的私募基金，按照我国合同法、合伙企业法等有关法律法规的规定进行运作，出现问题由人民法院以民事纠纷进行处理，如果有欺诈等违法行为的，则还要追究相应的法律责任。目前，我国包括信托公司在内的一些金融机构开展的理财业务，应该属于前一种类型，属于合法业务。单从这一点看，不能说我国没有正规的私募基金。而后一种类型的私募基金大量存在于民间，它有利于促进民间投资，加快社会主义市场经济的发展，否定它是没有意义的。正确的选择应该是给予它一条规范合法的发展通道。

　　无须单独立法

　　问：目前我国出台的证券投资基金法只包含对公募基金的规范，投资基金立法过程中是否曾考虑过要规范私募基金，主要内容是什么？

　　答：《投资基金法》起草过程中，曾经一度考虑将私募基金纳入该法的调整范围。由于私募不是法律上的用语，投资基金法草案中将其称为“向特定对象募集资金的基金”，并作出专章予以规定，主要内容：一是设立私募基金实行备案制，即除法律、行政法规另有规定外，私募基金应当报国务院基金监督管理机构备案；二是设立私募基金应当有明确的组织形式和运作方式、有符合规定的投资者、投资者人数在2人以上200人以下、资金来源符合法律法规的规定、有合法的投资方向和明确的投资策略等；三是私募基金的投资者为自然人时，其净资产不得少于100万元，为法人或者依法成立的其他组织的，其净资产不得少于1000万元；四是私募基金的最低募集资金总额，不得低于2000万元；五是每个投资者应当以自有资产出资。自然人的最低出资额不得低于20万元，法人或者依法成立的其他组织的最低出资额不得低于100万元；六是私募基金管理人的最低出资额不得低于募集资金总额的百分之二；七是设立私募基金，不得向投资者保证投资回报率，不得向社会公众或者非特定人士发布招募公告、新闻等有关信息；八是私募基金的投资者在认购基金前，应当签订风险承诺书；九是私募基金的管理人应当按照基金合同或者基金章程的约定向投资者披露重大投资活动、基金投资组合、经审计的财务会计报告等。

　　但由于种种原因，《投资基金法》最终未包含对私募基金的规范，只在附则中作了简单规定，即“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”。但投资基金法草案关于私募基金的规范内容，曾经反复讨论和斟酌，时至今日仍有借鉴作用。(上）