美国对私募基金的监管有巨大漏洞

　　见习记者　胡婧薇　

　　随着中国基金业规模不断扩大、基金架构形式创新发展，投资基金的融资手段和渠道也越来越多。在全球最大的基金市场美国，中国的QDII、私募股权基金和证券投资基金会遇到什么样的监管环境？美国艾金·岗波律师事务所基金业务高级律师张莹日前接受了本报记者专访。

　　＜21世纪＞：美国对基金业的监管思路是什么？

　　张莹：投资基金是他人财产的专业管理者，通常是在公开其投资目标和策略的基础上，投资于相应的金融产品。投资基金可分为公募基金和私募基金。公募基金在世界各国采取的形式各不相同。如美国是注册的共同基金(在＜1940年投资公司法＞下注册)。私募基金传统上一般分为私人股权投资基金、私募证券投资基金和买空(多头交易)基金。　

　　在美国，整个的监管框架是建立在这样的理念之上，那就是，政府应当监管金融机构与普通公众间的交易，以保护普通公众免受欺诈和蒙受损失。

　　美国法律和监管规则会根据投资者的数量、投资者的类型以及金融机构与普通公众间的关系，对金融机构实施监管豁免。因此，如果一个投资基金或其管理者希望获得这些豁免，它们就不应当与普通公众进行交易。它们通常处于＜1940年投资公司法＞(the Investment Company Act of 1940)、＜1940年投资顾问法＞(the Investment Advisers Act)、＜1933年证券法＞(the Securities Act of 1933)、＜1934年证券交易法＞(the Securities Exchange Act of 1934)和＜商品交易法＞(the Commodity Exchange Act)的监管规则之外。　

　　这并不是说私人股权投资基金或它们的管理人不受监管。它们受一些自律组织，例如全国证券交易商协会、全国期货协会的监管，以及财政部的反洗钱规则、美国证券法中的某些反欺诈条款、财政部的各种大额帐户报告制度、证监会和商品期货交易委员会和一些州法的限制等等。

　　＜21世纪＞：对于基金和基金管理者，他们最需要关注的是哪些法律、法规、条文？

　　张莹：首先，与投资基金作为一个实体相关的法律主要有：公司法、信托法、合伙法等。在美国，这些属于典型的州法。

　　第二、证券法。在美国，证券的发行与销售受联邦＜1933年证券法＞和各州蓝天法的监管规则的约束。在证券法下，投资基金的证券发行和销售需要注册和提交招股说明书。进行证券公开发行的成本很高。因此，有兴趣募集资金的投资基金通常更倾向于获得证券法的豁免。其中的一个豁免是证券法第4章第2节中私募发行的豁免。获得私募发行豁免的投资基金受证券法下D规则的保护，可以免于注册和提交招股说明书。

　　第三、＜1940年投资公司法＞。符合“投资公司”定义并且不能获得任何豁免和例外的发行人需要满足该法中复杂的操作要求。这包括公司治理要求(需要董事会或受托人监督该基金)，赎回条款、投资限制(例如对使用杠杆融资的限制)、对关联交易的限制、详尽的定期监管报告的要求。

　　这些监管要求可能影响投资基金的收益，并且消耗大量的个人及财政资源。因此，有些投资基金更倾向于避免该法的监管。如果投资基金不参与公开发行而且仅有某些特定的投资者参与，它就属于“投资公司”的例外规定，也就不再受该法的监管。最通常的例外是第3(c)(1)和第3(c)(7)的例外规定。符合这两类例外规定的投资基金通常叫做“私募基金”。

　　第四，对于基金管理人而言，他们需要考虑＜1940年投资顾问法＞的规定。在美国一个重要的监管争议是他们是否必须注册、是否属于＜1940年投资顾问法＞的监管范围、是否符合例外或豁免的规定。

　　通常，如果一个人为他人从事证券咨询并以此获得报酬，他就必须按照＜证券法＞到证监会注册并受＜投资顾问法＞的监管。一个关键性的争议是对于投资顾问可以收取的业绩奖励的限制。私募基金的管理人可以选择通过满足＜投资顾问法＞的豁免要求而不去注册。例如，他们仅有15个以下的客户，并且不以投资顾问的身份开展公开业务。

　　反洗钱法案和规则。2001年“9·11”事件后通过的＜爱国者法＞(the USA Patriot Act)，要求所有的金融机构，包括投资基金和基金管理人，执行查明和防范洗钱活动的程序。

　　隐私保护规则。在美国，投资基金管理人需要注意遵守要求他们保护与投资者相关的隐私信息的联邦规则。他们必须采取相应的对策和程序保护潜在的和现有的投资者的特定个人信息。

　　当然还有税法，还有对投资基金的服务提供者进行规范的法律也需要考虑。最后需要特别注意的是适用于某一投资人的专项法律，如美国有适用于养老基金的法律。

　　＜21世纪＞：随着基金业的发展，美国在监管上是不是有新的需求和动向存在？

　　张莹：对私募基金监管要求不断增加。在美国有很多人对私募证券投资基金对美国金融市场的影响存在争论和忧虑。因为私募证券投资基金在几个最主要的市场中所占的比例增长非常快。在20世纪90年代末期，一个非常大的私募证券投资基金——长期投资管理基金差一点走向破产，导致金融市场的不稳定。因此，对于私募基金的监管要求不断增多。该行业的自律协会，即管理基金协会，一致鼓励各投资基金自觉遵守最佳实践标准。

　　美国对于投资管理人最主要的监管要求是，管理人应当按照＜投资顾问法＞的规定向美国证监会办理投资管理人登记。这方面的监管并不是那么严格。如果在12个月期间内投资管理人的客户不足15名，则投资管理人可以免予登记。

　　通常而言，投资管理人的客户数量也就是它管理的基金的数量，而不考虑每一只基金当中有多少个投资人。因此，许多掌控了数十亿美元资产的投资管理人却几乎没有受到任何监管。美国证券交易委员会试图改变这一规则，建议按照私募证券投资基金的投资人数量来计算客户人数，但是法院驳回了这一建议。美国证券交易委员会的规则不适用于私人股权投资基金管理人。

　　最近，美国国会有提案要求私募证券投资基金和私人股权投资基金的管理人都应当按照＜投资顾问法＞的规定办理投资顾问登记。