法眼看穿灰色兵团

　　文∕欧阳春

　　私募基金作为一种投资方式受到认可，但法律目前为止还没有给它一个合法的名分。 随着中国资本市场在近几年的迅速壮大，证券市场逐渐规范和发展，我国的基金业也开始从最初的孕育、蹒跚学步，逐渐羽翼丰满，跨入到一个崭新的蓬勃阶段。一时间，街头巷尾，众人纷纷“谈股论经”，这其中，实力雄厚的“灰色兵团”，即私募基金，在几经沉浮和改良之后，表现得异常活跃，开始以一个强者和胜利者的姿态,傲然立于世间。

　　信托式保障

　　既然 “灰色兵团”的实力及实际影响力在股市中已是如此雄厚，那我们就很有必要先从概念上来认识一下，所谓私募(private placement)，只是相对于公募(public offering)而言的一个金融概念，两者主要在证券发行方法存在差异，并以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券的区别，来分别界定为公募和私募。

　　具体而言，在我国的金融市场中，大家常说的“私募基金”或“地下基金”，往往就是指区别于受我国政府主管部门监管的，向不特定投资人公开发行的证券投资基金而言，以一种非公开宣传，通过私下向特定投资者、机构与个人募集资金，再按投资方和基金管理方协商好的条件，共同分担、分享投资收益及投资亏损的一种投资理财方式。

　　现在私募基金的方式基本有两种，一是基于签订委托投资合同、理财合同的契约型集合投资基金；二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。

　　目前在我国比较盛行主要还是前者，其法律关系主体主要包括：发起人(一般为基金管理人)、特定的投资者、及基金托管人。

　　从法律性质来看，契约型私募基金实质上就是一种信托法律关系，投资人将信托基金通过契约信托给基金管理人，基金管理人再以自己的名义运用基金资金进行证券投资，而投资收益、投资亏损则由基金份额持有人共同分担分享，同时基金管理人按照约定收取报酬。

　　从私募基金的运作方式来看，也主要有以下两种，一是承诺保底，基金将保底资金交给出资人，并协商设定好一个相应的底线，如果跌破底线，则自动终止操作，保底资金不退回；二是接收账号，即客户将账号交给私募基金，双方事先约定一个底线，例如跌破10%时，客户便可自动终止约定，如赢利超过10%时，则双方也按照约定的比例进行分成，但此方式大都适用于特定的熟悉客户及大规模投资人。

　　法律空当

　　首先，从法律的角度严格来说，私募基金至今尚未取得合法地位，其存在和运作皆缺乏相应的法律规范和法律保障。从我国现行的立法体系来看，这方面的法律关系现在主要还是受《合同法》、《公司法》、《证券法》和《信托法》综合调整。但由于没有一个统一的规范尺度，导致实际中的问题是准入门槛偏低，信息披露不足，对投资者的保护极不充分。

　　其次，根据上海市高级人民法院最新的调研报告指出：“私募基金协议的内容和操作手法不规范，容易滋生违法犯罪，而目前对民间私募基金的专业监管几乎处于空白状态。”

　　实践中，这一点突出表现为：大部分私募基金以委托理财的方式，在协议中普遍采用“保底收益”或“保底分成”条款，通过行内潜规则或商业信誉等没有法律保护的软性约束来发展业务，为其他投资者提供集合理财服务，结果是频频触及法律底线，或者是协议被认定为无效，或者是涉嫌违反国家利率管制，甚至可能触犯到“非法吸收公众存款罪”、“非法集资罪”。

　　再次，由于私募基金大都缺乏稳定的组织结构和规范的运作流程，导致对其监管的不可能性，并且对其信息披露的要求也远不及公募基金严格。从而导致整个私募基金行业内乱像纷呈，部分不良私募基金及其管理人为规避自身风险，获取超额利润，更是铤而走险，违背其善良管理人义务，采取暗箱操作、过度交易、对倒操作等侵权、违约行为，非法操纵市场，在引发股市泡沫的同时，也严重侵害到投资人合法利益。

　　以上这些因素都决定着投资私募基金，必将面临巨大的法律风险，并且这些风险在短期内恐怕都难以得到有效解决。

　　此外，私募基金的资金，还有很大一部分是来自于国有企业资金和银行资金，以及上市公司配股增发募集来的资金，这些违规资金大面积进入股市，从根本上讲，不符合上市公司投资者的利益，也进一步加大了证券市场的系统风险。

　　从法律层面来讲，立法部门应当以我国现有法律框架为基础，在“无为而治“前提下，适当的有所作为，对相关的法律法规进行进一步的完善和规范，以明确私募基金的法律地位及法律性质，并可在适当的时候，学习国外成熟经验，建立一个私募基金的license，或者相关的备案制度，使其能真正的浮出水面，沐浴阳光。

　　其次，应当尽快建立和完善有限合伙制公司，并鼓励其成为未来我国私募基金发展的重要法律形式，以较好地解决公司型基金面临的双重征税及管理成本过高的问题。

　　再次，应当建立起合格投资人制度，并根据我国实际国情，设定好投资人的最低投资金额、家庭资产和家庭收入等标准，以有效降低社会风险。

　　最后，应当借鉴国际经验，建立私募基金管理人资格管理制度，并明确管理人相关法律责任。同时还应在私募基金的销售渠道和销售方式上加强监管，并建立起相应的配套服务体系。

　　避险

　　从风险防范的角度而言，笔者建议：

　　第一，投资者在选择私募基金前，一定慎重考虑，加强研究，尽量选择那些组织机构正规、内部管理规范、口碑良好、专业诚信且业绩优秀的私募基金。

　　第二，要认真考察这个基金的规模和进入门槛。其基金规模越大，实力越雄厚，相对风险也会越低。

　　第三，应当尽量选择信托模式，确定是否有一般受益人和优先受益人的信托计划，如此可有效的防止过度亏损。

　　第四，应当签署完备的书面协议，尽量详细规定双方的权利、义务，明确投资品种及组合、相关风险提示及业绩报告周期。

　　另外由于法律对私募基金的信息披露要求相对较低，加上其管理模式不够透明，投资者还应主动定期、不定期地加强与私募基金的沟通，获取相关信息，并多渠道的了解该基金的运行及重大事项的发生，以最大限度防范潜在风险，保障自身的合法权益。

　　插排：随着今年6月1日修订后的《中华人民共和国合伙企业法》正式施行，有限合伙企业以其特有的组织形式逐渐受到私募基金的青睐。据业内人士介绍，截至目前，仅沪深两地就已出现了近10家合伙制私募企业，而许多其他私募机构也对合伙制表现出了浓厚的兴趣。

　　(作者系北京市嘉木律师事务所执业律师)