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有限合伙制可助推私募股权基金发展

http://www.sina.com.cn 2007年11月06日 07:34 全景网络-证券时报

  宋一欣

  根据私募基金的投资方向,可以分为私募证券投资基金与私募股权投资基金两种,私募证券投资基金主要投资于股票、债券、权证等,目前中国私募基金大多属于这一类,而私募股权投资基金则主要投资于未上市企业的股权或企业债券,私募股权投资基金在中国刚刚起步。

  中国私募基金产生于20世纪80年代末,其雏形是政府主导的为高科技企业融资的风险投资基金,到90年代,私募证券投资基金开始迅速发展,许多风险投资公司也完成了向私募证券投资基金的转型。证券市场进入新一轮牛市后,中国私募基金总规模已远远超过1万亿元,截至2007年10月底,沪深股市市值已逾27万亿,私募基金也已占其中的5%以上。而私募股权投资基金在2006年以来,也趋向活跃,根据清科集团发布的2006年中国私募股权投资年度报告显示,中国已成为当年亚洲最为活跃的私募股权基金市场。而目前我国的私募基金中,大体上则有四种组织形式,即公司型私募基金、信托型私募基金、契约型私募基金和有限合伙型私募基金。

  关于有限合伙型私募基金。2006年8月27日,全国人大常委会修订了《合伙企业法》并自2007年6月1日起施行,其后,国务院修订了《合伙企业登记管理办法》。根据《合伙企业法》的规定,合伙企业又分成普通合伙企业与有限合伙企业两类。其中,有限合伙企业由普通合伙人与有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任,而合伙企业的合伙人包括自然人、法人和其他组织。而合伙企业不作为经济实体纳税,其净收益直接发放给投资者,由投资者作为收入自行纳税,合伙企业的生产经营所得和其它所得,由合伙人分别缴纳所得税。

  因此,有限合伙制度的设置,为助推有限合伙型私募基金提供了契机,这样,投资者能够以有限合伙人身份投入资金并承担有限责任,而基金管理人则以少量资金介入成为普通合伙人并承担无限责任,基金管理人具体负责投入资金的运作,并按照合伙协议的约定收取管理费。客观上,基金管理人承担无限连带责任,是对投资者利益的进一步保护。同时,对合伙企业不重复征税制度,使得私募基金中的个人投资者,可以合法享受证券投资收益的免税优惠,这符合私募基金投资者利益。

  在资本市场中,设置有限合伙制度,建立有限合伙企业,可以解决困扰已久的不少问题。例如,由于保底分成条款引起的委托理财纠纷,在有限合伙制度下,可使所谓的扰乱金融市场秩序与保障契约自由之争成为伪问题;例如,建立有限合伙企业,可极大地减少基金经理的无序流动,从整体上保护资本市场投资者利益;又例如,建立有限合伙型私募基金,最大限度积聚闲散资本,使资本尽可能有序流动,减少类似“炒房/矿/股团”之类的资本无序乱动,并可解决企业之间的互保困局;再例如,建立有限合伙企业,使受困于资金瓶颈而设立房地产信托进行过桥融资的房地产公司,或私下约定利润分配的并只充当权益投资者的投资公司,许多合同违约风险迎刃而解,被迫规避法律的行为也能够合法化。

  应该说,有限合伙制度对私募基金的推动作用,是毫无疑问的,但同时,从目前的法律规定上看,也还存在一定的不足。

  一方面,在人数与参与对象上存在限制。目前的《合伙企业法》规定,有限合伙企业应由2个以上50个以下合伙人设立,法律另有规定的除外,并规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。因此,虽然该法为私募基金留了口子,规定了除外条款,但却缺少相应的配套细则,同时,在保护国有企业和上市公司的同时,实际上也限制了其杠杆融资的规模。

  另一方面,基金公司不能成为普通合伙人。尽管《合伙企业法》允许法人或其他组织作为普通合伙人介入,但按照《公司法》第15条的规定,除法律另有规定外,公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人,这样,就使得基金公司、证券公司、风险投资公司以普通合伙人身份进入有限合伙企业,有待澄清,对此,《合伙企业法》与《公司法》之间出现的法律缝隙应当弥补。

  而目前依法推进的私募股权投资基金中的有限合伙模式,有可能为中国本土私募股权投资基金的全面发展提供难得的机遇。但为了促成中国本土私募股权投资基金的全面发展,下述方面有待改进与完善。

  首先,有限合伙型私募股权投资基金的各类制度有待健全,应出台针对有限合伙型私募股权投资基金的专门性监管规定,并对现有私募股权投资基金规则加以重新整合。由于新修订的《合伙企业法》刚刚实施,有限合伙企业注册时常常会遇到的审查障碍,而国内目前的多层次资本市场又发育不够,故企业上市门槛高、通道狭窄,产权交易不活跃,信息不对称,法律风险、市场风险与政策风险很高,这种情况制约着私募股权投资基金的发展。

  因此,依法完善有限合伙型私募股权投资基金的发起、运作、股权转让、

资产证券化、上市及退出机制,是十分重要的,从社会大背景的角度,还需要加快建设社会信用体系,健全各种财产制度。就目前而言,应当推进有限合伙型私募股权投资基金的发展,在今后的适当时候,可以选择其中优秀者在证券交易所挂牌上市。从开放的角度,在考量
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安全的前提下,可以考虑允许合格的境外私募股权投资基金的基金经理,在中国直接设立人民币基金,允许外国企业担任合伙人(有限合伙人与无限合伙人),依法签署有限合伙协议,设立有限合伙型私募股权投资基金,以吸收境外企业和个人投资者,并将外国私募基金经理的投资款项,视为自有资金,允许其合法汇入汇出。

  此外,有限合伙型私募股权投资基金还必须解决证券投资开户问题、自然人破产制度的配套问题、基金经理责任合理化设计问题、投资者利益保护问题、基金内部治理问题、税收制度及政策引导及鼓励问题等。

  (作者为上海新望闻达律师事务所合伙人)

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