私募基金刀刃上的舞者 堵截不如疏导

　　■本报记者李晓晔

　　“在中国，私募基金有点小老婆的味道，没有法律保护，身份未明。”在一家私募基金公司担任副总经理的吕先生在对本记者说。

　　据全国政协委员李雅芳测算：目前国内私募基金总规模已超过1万亿元。截至4月3日，沪深股市市值已逾13万亿，私募已经占了约8％。私募基金在活跃了证券交易的同时，又暗藏极大风险，缺少法律保障是最不稳定的因素。

　　私募的主要形式

　　深交所研究员王霞在《中国私募基金发展前景和当前问题研究》报告中将我国私募基金分为两类：一类是有官方背景的合法私募基金，主要包括：券商集合资产管理计划、信托投资公司的信托投资计划和管理自有资金的投资公司；另一类是没有官方背景的民间非合法私募基金。这类私募基金没有合法的形式，其业务的合法性不明确，常常以投资顾问公司和投资管理公司等名义，以委托理财方式为其他投资者提供集合理财服务。

　　前述吕先生谈到，目前民间私募基金的主要形式可分为：信托型、公司型、有限合伙型和契约型。吕先生所在公司采取了有限合伙人制，由32个合伙人设立，投资人以自己的投资为限承担责任，基金经理为普通合伙人，以劳务出资。但由于资金由基金经理运作，基金经理对自己的行为承担无限连带责任。这种方式，不仅有利于利润分配，而且还对投资人多了一重保护。

　　“但有限合伙人制也有无法回避的缺点，这种形式只适用于个人能力十分强的基金经理，因为这是一种令基金经理面临压力最大的方式。”吕先生说。

　　法律障碍

　　4月2日，上海新望闻达律师事务所张瑜在接受本报记者采访时说，我国私募基金一直游离于法律监管之外，没有取得合法的法人地位，面临较大的法律风险。建立在非法契约上的委托代理关系是很脆弱的，无法控制受托者可能发生的“道德风险”，一旦出现纠纷，投资者权益难以得到法律保护，容易成为社会不稳定的因素。

　　她分析说：“契约型私募对投资人的收益折损最小，但是对基金经理和基金公司的保障最小。若转移资金占有，则涉嫌非法集资，若不转移资金占有，没有形成信托财产，则难以保障基金经理的收益。”

　　“对公司型私募基金来说，章程可以灵活约定投资人、基金公司、基金经理获得多少利润比例。但是，《公司法》要求有限责任公司股东人数需在50人以下，股份有限公司发起人数量需在200人以下。由于投资人可能会不断进入，这样从公司形式上就需要增资，而增资又需要股东的多数表决，开股东会和办理公司变更手续，增加了繁复程度。而且，由于公司需要缴纳企业所得税等各种税费，将导致投资人的收益有较大折损。”

　　“将于2007年6月1日施行的最新修订的《合伙企业法》，由于增加了有限合伙的组织形式，为私募基金提供了一个可行的操作方式，但是在法律上还欠缺很多。首先，有限合伙企业应由二个以上五十个以下合伙人设立，限制了私募基金的规模。其次，由基金经理作为普通合伙人，承担无限连带责任，在我国没有个人破产制度的情况下，对基金经理个人因为自己的劳务而承担无限连带责任，不利于私募基金整个行业的发展。第三，按照现行《公司法》规定，私募基金公司还不能成为普通合伙人，公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”

　　“信托型私募可能是目前法律风险与政策风险最小的一种方式了。”张瑜说，委托信托机构通过出售资金信托份额，购买人与基金经理之间，已经被信托公司所隔离，整个信托计划，成为投资资金，信托公司取代真正的投资人行使投资者权利。在这个模式中，增加了一层法律关系。同时，因为信托机构的介入，费用增加，对投资人的收益有所折损。而且，按相关规定，资金信托的份额不得超过200份。

　　银河证券研究中心高级研究员王群航则认为，信托型的私募虽然法律风险小，但其实已经不同于真正的私募。

　　普通投资者风险大

　　“目前大部分私募都是依靠潜规则或者信誉这种没有法律保护的软性约束生存。”4月3日，武汉一家私募公司的罗先生告诉本报记者，一旦出现纠纷，基金公司、基金经理、广大的投资人的权益很难保护。另外，私募基金地下状态使普通投资者没有很好的渠道获知大部分私募基金的股东信息、基金经理履历、投资风格、信用级别等，加之私募基金高风险、高收益的特点，令投资者面临更大风险。

　　张瑜也认为，私募的繁荣建立在普通私募投资者对风险认识不足的基础上是非常危险的，加强私募个人投资者教育在现阶段非常关键。她建议，投资者要明确自己的风险承受能力，尽可能多的获得私募基金的信息。慎重选择基金经理，索要基金经理之前操作的对账单，但由于对账单可以造假，应尽量采用中信、招商等大型券商的信息；了解基金经理的投资风格，在签合同时，尽量详细约定，明确投资品种，保护自己的利益；不将资金委托给门槛要求低的私募公司，一般私募都是100万起做，近来出现几万元起做的私募公司，说明其对投资者风险承受心理认识不足，易出现问题；证券账户最好用自己的名字，否则出现纠纷，举证太难。

　　堵不如疏

　　3月28日，证监会有关人士透露，私募基金将成证监会下一步监管的一个重点。但张瑜认为，这也是监管的难点。首先，从投资标的来看，私募投资于外汇、期货、黄金、股市、基金、债市……，从设立方式上分又分为多种，到底该归哪个部门管还没有明确，部门之间如何协调也没有定论。其次，大部分私募都有避税的方法，比如资金都在个人账户上，纳税很少，获利很丰厚，目前还没有很好的监管措施。再次，对于私募的摸底也很难进行，更没有准确的相关信息及数据。此外，《证券法》规定上市公司只能用自有资金投资

　　“堵不如疏。”张瑜认为，如果不尽早给私募基金一个名分，或者给的自由度不够，它们完全可以去香港等地注册，而且不必受限于只能投资于国内市场的规定。这样一来，不仅不利于监管，而且会流失很大一部分税收。

　　“国内人士在海外设立基金，然后再通过ＱＦＩＩ进入Ａ股市场的情况也开始出现了。”吕先生说，深圳就有几家私募机构在香港发行基金然后通过ＱＦＩＩ投资中国市场，这几家机构在国内也都发行了信托产品。这对于得不到名分的私募基金而言，不失为一种另类的阳光化。

　　张瑜认为，监管私募基金必须有法可依，使私募基金由地下转变为地上，是证券市场健康发展的客观需要。未来私募基金的立法需要重点考虑五个方面：第一应该考虑私募基金投资人的风险承受能力。规定个人投资额的下限；机构投资者也应规定相应的投资额和净资产收益率的下限。第二，财务杠杆系数的控制，即借款融资的数量应该规定一定的范围。第三，私募基金定期向投资者披露信息，以增加透明度。第四，要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额，以避免利益主体的缺位。第五，私募基金应该有固定的组织形式、内部管理章程，以强化其内部控制，并明令禁止银行贷款、国有资产等风险承担能力较低的社会资金投向私募基金。