金信证券:中国证券投资基金法立法的回避与妥协

　　回避与妥协

　　——《中华人民共和国证券投资基金法》立法评论

　　作者：李康 杨兴君

　　导语：《中华人民共和国证券投资基金法》起草过程中，并非一帆风顺，分歧始终存在。而最终的《中华人民共和国证券投资基金法》对许多问题均采取了回避和妥协的态度，这也许是浓重的行政监管主导下形成的一种特色。

　　《华人民共和国证券投资基金法》于2003年10月28日在第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上顺利通过，并于2004年6月1日起正式实施。

　　从1999年3月30日正式成立起草小组，到2003年10月28日该法律正式通过，基金立法共历时4年半。在这期间，对证券、产业(创业)投资基金是统一立法还是分别立法；要不要规范私募基金；如何处理基金管理人、托管人和持有人之间的关系；开放式基金的融资等等问题，是立法者争议最多、分歧最大的几个问题。而在最终通过的《中华人民共和国证券投资基金法》中，对上述争论最大的问题所采取的态度令人回味。

　　立法过程中的四个争论焦点

　　(一)投资基金的法律概念

　　关于投资基金的法律概念的讨论一直贯穿于投资基金立法的进程中。尤其是在2002年之前，因为投资基金一直沿着统一立法的道路，要将产业投资基金、证券投资基金的共性提炼出来，把特殊性剔除，专家学者们颇费了一番脑筋。

　　对于投资基金的法律概念，各方提出了很多观点。2001年4月草案第六稿采用“集体投资活动的组织形式”这一概念。2002年确定证券投资基金单独立法后，将证券投资基金定义为一种“集体投资组织形式”。在美国大多为公司型基金，一个共同基金就是一个投资公司。在英国和中国香港特别行政区则定义为“单位信托”，这两种都可以说是一种组织形式，证监会有关部门的建议也是“集体投资活动的组织形式”。

　　对于投资基金的法律概念，另外还有很多建议，包括投资基金是一种投资工具；投资基金是一种金融产品等。由于纷争激烈，没有哪一种定义能够被普遍接受，所以在2003年6月的二审中，为了避免过多争议，促使《证券投资基金法》早日出台，草案二审稿回避了对基金的明确定义，没有规定基金的法律地位，进而也不明确相互间的权利义务。三审继续延续了二审的原则。

　　在最终通过的《证券投资基金法》中的第二条和第三条共同对证券投资基金的主要法律特征进行了描述：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”

　　(二)统一立法与单独立法之争

　　基金立法调整的范围、涵盖的对象问题，可以说是投资基金立法前三年争论最为激烈的问题之一。在《投资基金法》第一次国际研讨会上，上海金信证券研究所提出了统一立法的建议，获得了大多数专家的支持。2000年6月宁波会议以后，由于将基金按公募和私募分类，统一立法的内容变成了囊括公募和私募、证券投资基金和产业(创业)投资基金的统一立法。

　　统一立法也一直得到领导小组的支持。然而在立法过程当中统一立法遇到了相当多的反对意见，来自各个部门的不同意见成为起草小组需要协调的重要内容。

　　意见分歧在2002年1月召开的北京皇城会议上愈加激烈，最终导致了证券投资基金单独立法的结局，争论也随之结束。随后的立法进程就变得非常顺畅，证监会成为了唯一的监管部门。

　　(三)私募基金合法化之讨论

　　以2000年6月投资基金法起草领导小组宁波会议为标志，提出按公募和向特定对象募集这两种类型对基金进行规范。这个改变引出了一个市场非常关注和敏感的问题，那就是关于巨额私募基金如何合法化的问题。起草小组的初衷只是在用私募的方式来规范产业(创业)投资基金，但是由于法律中并没有这样写出来，那么从法律意义上讲并没有排除私募证券投资基金的可能。

　　媒体基本将私募基金等同于私募证券投资基金。2001年7月，一篇题为《中国私募基金调查报告》的文章更是让私募基金成为万众瞩目的焦点。

　　起草基金法的过程中，对如何规范私募证券投资基金存在不同意见：一是单独设立一章，专门对特定基金作出规定；二是在总则中规定特定基金的一般原则，具体授权国务院另行规定；三是不对特定基金作出规范。包括厉以宁、王连洲在内众多专家学者都呼吁让私募基金合法化。

　　支持私募基金合法化并呼吁投资基金法对其进行规范的观点认为：(1)私募基金在中国已经存在，规模约有数千亿元，规模巨大，应当让其浮出水面。(2)私募基金由于没有合法地位，得不到法律的规范与保护，反而会产生负面影响，可能冲击中国金融市场，与其放任自流不如用法律加以引导和规范。(3)相对于公募而言，私募基金在体制上确实具有一些无可替代的优点。(4)产业(创业)投资基金适合采用私募方式，单独设立一章规范很有必要。

　　反对私募基金合法化的理由包括：(1)中国目前还未出现真正意义上的私募基金，所以谈不上合法化。今后如何发展还有待国家的合理引导，草案难以预先作出具体规定。(2)我国私募基金各方面制度都不具备，且各国都没有对私募基金专门立法，所以法律监管上没必要专门涉及。(3)目前讨论较多的私募基金存在诸多难以合法化之处，如资金的来源、保底收益等，甚至有文章指出“地下私募基金成为滋生腐败的温床”。(4)私募基金应包括私募证券基金和私募产业基金两大类。产业基金在资金募集、投资理念、投资对象、投资限制等方面，与证券基金存在较大差异。因此，草案将二者纳入一章进行规范不太妥当，可能影响法律出台后的可操作性。

　　自宁波会议至北京皇城会议之间的《投资基金法》(草案)中均有“向特定对象募集的基金”这样一章。但到了2002年以后，草案中“向特定对象募集的基金”一章再未出现，只是在总则中规定向特定对象募集资金的行为具体管理办法由国务院进行规定。

　　(四)开放式基金的融资问题

　　2001年初的《投资基金法》(草案第六稿)中第六十四条规定：为维护基金持有人利益，基金管理人可以根据开放式基金运营的需要，按照中国人民银行规定的条件，以基金的名义向商业银行短期融资。可以说这一条规定非常具有超前眼光，但是由于中国第一只开放式基金即华安创新是在此之后的2001年9月才成立，所以在市场中并没有开放式基金的情况下，当时这条规定并没有引起市场的巨大反响。直到2002年8月提交一审的草案和2003年6月提交二审的草案也均保留了该规定。

　　在6月底对基金法草案进行二审的时候，是否允许开放式基金向商业银行申请短期融资的问题才开始成为了争议的焦点。经过媒体的报道，这条规定开始在市场中激起巨大的涟漪。媒体反映了两种意见，一是认为在遭遇大额赎回时，可以给予开放式基金短期融资的权利，以稳定市场保护投资者权益；二是认为风险太大，银行资金有可能因此进入股市。

　　反对短期融资的观点认为：(1)我国对证券业、银行业、保险业、信托业实行分业经营、分业监管，并且明确规定禁止银行资金入市。如果允许基金管理人为基金申请短期融资，将可能会导致银行资金违规入市，从而带来金融风险。(2)基金管理人不过是受托代客理财，基金持有人出资多少，基金管理人就按多少资金来控制投资额度，没必要还向银行贷款。(3)这种融资是以基金管理人的名义和财产作担保，还是以基金财产作担保？融资利息是由全体基金份额持有人共同负担，还是由未赎回的基金份额持有人负担？这些问题还需要深入研究。

　　而众多专家学者们则表示支持允许开放式基金的短期融资行为。支持者的观点包括：(1)基金管理人为基金申请短期融资，有利于及时支付基金持有人的赎回款项，避免因巨额赎回给基金管理人造成资金压力，有利于稳定证券市场。(2)按照国际通行做法，基金进行短期融资是正常的投资行为。(3)借款的用途、期限和比例等方面可以严格限制，但开放式基金的融资权不宜剥夺。(4)管理人代表基金向商业银行申请短期融资，由于有流动性非常好的股票和债券等资产做抵押，风险要比银行对一般企业贷款小，对商业银行来说没有太大风险。

　　但是，考虑到可能带来的金融风险，三审稿最终决定将允许开放式基金向商业银行申请短期融资的规定予以删除，但也没有明文进行禁止。

　　立法中浓重的行政主导特色

　　对于争议最大的投资基金法律概念问题、统一立法问题、私募基金合法化问题、开放式基金融资问题，最终的《证券投资基金法》均采取了回避和妥协的态度，使得这部法律成为一部较为狭隘的法律，无法与《合同法》、《信托法》、《公司法》和《证券法》相提并论。

　　目前我国还处于严格的分业监管体制之下，而正是各个监管部门的不同意见和严重的分歧实质性地影响和主导了基金立法的走向。

　　为避免更多的争议，《证券投资基金法》删掉了证券投资基金的定义。作为一部法律，回避对本法调整对象——证券投资基金这个最根本问题的定义，只会带给人们更多的迷惑。纵观我国历年立法方面的种种不足，立法对概念定义模糊是一个很大的问题。如《消费者权益保护法》中对“消费者”的定义至今仍有争议；对《信托法》中对“信托”定义的歧义，也在一定程度上影响了法律的权威。适度的妥协是立法过程中各种部门利益调整的必经之路，但立法的宗旨应立足于解决问题，而非回避问题。

　　证券投资基金主体地位的缺失，也一直困扰着证券投资基金法律权利的行使。即使撇开证券投资基金的法律定义不论，《证券投资基金法》至少应当确定投资基金是一个投资主体，管理人和托管人是受这个主体的持有人委托而行使权力的受托机构。投资基金的主体地位将涉及到基金运营过程中的诸多问题，如登记开户、买卖证券、民事权利的行使、诉讼主体等。

　　如果证券投资基金法人地位缺失，将直接导致诉讼主体缺位、融资主体缺位。如若投资基金没有投资主体的资格，也就自然没有贷款资格，而基金管理公司与投资基金财产的各自独立性，使得基金管理人很难成为基金的融资主体。这也是开放式基金短期融资行为反对者众多的重要原因之一，而给予证券投资基金投资主体地位是解决上述问题的有效途径。有关部门应积极探讨经本法认定的注册登记机构(工商行政管理部门或其他部门)注册登记证券投资基金主体地位的可行性。遗憾的是，这样一个根本性的问题在本次立法中也没有得到解决。

　　《投资基金法》在如何包容公募型基金和私募型基金、涵盖公司型基金和信托型基金、囊括产业(创业)投资基金和证券投资基金等方面，历来争议颇多。2002年1月北京皇城会议上的不可开交的争论和分歧，最终导致了证券投资基金和产业(创业)投资基金在立法上的分道扬镳。《投资基金法》更名为《证券投资基金法》，将产业(创业)投资基金和证券投资基金的争论回避掉了。原先可能进入立法范围的公募公司型证券投资基金、私募公司型证券投资基金、私募公司型产业(创业)投资基金等均被忽略。此举虽然回避了因众多类型基金而产生的冲突和歧义，有利于法律的尽快推出，但作为一部关于投资基金的基本法律，几近相当于《证券投资基金管理暂行办法》(1997年11月14日国务院证券委员会发布)的升级版，是非常说不过去的。

　　《合同法》定义了15类合同，《信托法》包含了财产信托、资金信托等种类，《公司法》则有股份有限公司和有限责任公司，《证券法》囊括了股票和债券，相形之下《投资基金法》就显得单调和狭隘，只有证券投资基金一种，并且连证券投资基金也只规定了公募形式和信托型的，狭窄到几乎只有一种可能。这是各个监管部门不可调和的分歧导致的直接结果。没有一个统一的单一的投资基金监管部门，分别由原国家计委、科技部、证监会进行监管，那么在一部统一的法律中的某些规定就会不可避免地导致了这个部门或者那个部门的不满和反对。而投资基金法立法采取的态度是不断缩小范围，回避一个又一个矛盾。

　　统一立法是今后立法的趋势

　　证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金可以认为是三种不同的投资基金，但由于三者都是出于集合投资、专家理财、分散风险的考虑，采取了投资人、管理人和托管人分离的形式，各负其责，互相监督，因此具有一脉相承的共同性，尤其是后两者的共性更为明显，见表1。

　　反对各类基金统一立法的一种支配性观点认为：各种基金之间存在着巨大的差异，很难在一部法律中将它们统一起来。事实上，这种观点是经不起斟酌的。比如股权融资与债权融资是关系到企业产权性质完全不同的融资方式，如按上述观点推论，现已推出并施行的《证券法》应存在更大的立法困难，需分别制定《股票法》与《债券法》，这显然与事实是相违背的。

　　以我国的环境保护法律为例。我国已经颁布了《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国噪音污染防治法》，后三部法律同属环境保护类法律，且同为全国人大常委会颁布，四部法律效力级别相同。

　　统一投资基金立法也可以从中找到依据：虽然各分类法可以规范得非常具体和肯定，但一部概括性的统一法还是非常必要的。

　　合同法也是如此。我国原来的合同法体系采用的是非法典化的多元立法体系，对统一的社会经济流转关系，由隶属不同的合同法来调整，包括1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》、1985年颁布的《中国人民共和国涉外经济合同法》和1987年颁布的《中华人民共和国技术合同法》以及大量的单行法规。

　　为了克服这些缺陷，新《中华人民共和国合同法》以既有的三部合同法为基础，对原来的三部合同法进行了统一，并根据经济贸易活动和司法实践中出现的新问题、新情况对原来合同法规范的内容进行了拓展。《中华人民共和国合同法》分则包括了15类合同。从内容上来看，国内的经济合同关系、国内企业组织与外国企业组织及个人之间的经济合同关系、国内技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务的合同关系以及货物运输合同关系都有其特殊性，但《中华人民共和国合同法》还是将这些合同关系统一在一部法律中加以调整，并且《合同法》还将其适用范围从商事合同扩大到调整公民之间的买卖、租赁、赠与等法律关系的合同。

　　(作者供职于上海金信证券研究所)