基金闯入兼并收购模糊地带 应与持有人利益一致

　　金石

　　疑与券商大股东一致行动

　　随着股权分置改革进入尾声，A股市场兼并收购暗流涌动，基金作为市场主力之一也被卷入其中。

　　沪上一大型券商日前发布公告，在二级市场对一只公用事业类股票进行增持，与此同时，该券商控股的基金公司旗下三只基金季报显示持有该上市公司股票。由于该券商本身已是该上市公司第二大股东，其持有的股票数量与关联基金公司旗下三只基金持有的股票合并计算达到上市公司总股本的19.5%，已经十分接近第一大股东的持股比例。而知情人士透露，在该公司股改复牌以后，关联基金又大量增持其股票，实际上目前该券商和关联基金持有的股权比例已经超过第一大股东。

　　消息人士透露该基金公司增持行为时，认为其投资该公司股票主要是因为看好基本面。但有关市场人士则认为，A股全流通之后，二级市场的兼并收购会逐渐增多，出于对持有人利益的考虑，有必要对公募基金在兼并收购活动中的行为进行规范。

　　“一致行动”还是“战略投资”？

　　参与投资沪上公用事业股的这家基金公司有关人士向记者表示，旗下基金投资该公用事业类上市公司，主要原因在于其资产质量优良且业绩稳定，特别是其拥有上海8000多辆

　　一些业内人士则认为，在目前的法律法规状态下，很难界定基金的行为是出于自身投资判断还是一致行动方的收购行动。今年7月31日颁布的《上市公司收购管理办法》第八十三条称：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。而判断是否为一致行动人的12种情况中，与上述案例最为匹配的有3条：投资者之间有股权控制关系；投资者受同一主体控制；投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响。

　　“然而在上述案例中，虽然该券商对基金公司控股，但投资主体却是基金，基金在根本上作为一种信托产品，法律关系决定其投资运作完全独立于基金公司，理论上也不受股东的影响，这样的关系使收购方与基金之间建立了合法的隔离，因此很难将其界定为一致行动人。”一位合资基金监察稽核部负责人表示。

　　他认为，这样的“合法隔离”可能使得基金在收购中成为收购方的一项有力武器，成为潜在的“一致行动人”。由于难以界定基金的一致行动人身份，也就无法合并计算收购方实际所控制的股权比例，从而可能使收购方不必行使相关信息披露义务，或者披露出的信息不完整，达到蒙蔽对手的目的。另一方面，相关基金只需要在股东大会等关键场合投收购方的票，就能帮助收购方进入公司董事会，而且在一致行动人身份无法界定的情况下，无论收购成与不成，基金都不必履行将相关股票锁定12个月的义务，可谓来去自由进退自如。

　　相关法规有待完善

　　一位曾在海外工作多年的基金公司投资总监表示，基金参与收购兼并一般有两种情况，一种是专门从事上市公司收购的基金，比如美国和韩国的公司治理基金。这些基金往往主动收购具有一定成长潜力，但公司治理出现问题的公司，通过改造其公司治理结构，提高经营能力和业绩，使其股价得以提高，并在一段时间后退出实现收益；另一种情况是基金在长期投资过程中，不满于公司经营业绩，通过收购进入董事会，更换经营层或直接介入公司经营。但这些基金绝大多数属于私募性质，公募基金一般很少主动参与二级市场兼并收购。

　　“公募基金理论上可以是一致行动人，但在实际操作过程中海外监管相当严格，特别是对收购兼并过程中可能出现的内幕交易，曾经有一些基金因此受到过监管部门的严厉处罚。而且公募基金立足于为广大投资者提供相对稳定的回报，不太会参与这类不确定因素较多的收购兼并活动，至少我没有听说过海外有公募基金作为一致行动人参与兼并收购。”该投资总监介绍说。

　　也有业内人士认为，在目前国内的制度约束下，基金充当潜在一致行动人的空间并不太大。一方面基金公司旗下基金合计持有一只股票不能超过总股本10%，也不能超过基金总资产的10%，另一方面开放式基金投资受到基金契约的限制，只能投资契约规定的品种。但是也不能排除在收购双方股权比例接近的情况下，基金作为潜伏的“隐形杀手”在关键时刻投下关键一票。

　　对此，有关人士认为，应当在制度层面对基金作为一致行动人的地位进行明确，以便于今后的监管及信息披露。比如英国规范上市公司收购的主要文件《城市并购法典》便列出了八类人，若无相反证据，这些人均被推定为“一致行动人”，其中就有“基金经理人和他所经营的或有知情权的投资的所有人”，香港证交所并购规则中也将“一名基金经理与其投资事务是由该基金经理以全权代理方式处理有关投资户口的任何投资公司、互惠基金、单位信托或其他人”列为一致行动人的可能人选。与此同时，监管机构也应当加强对基金及其关联方的监管，防止在此类投资行为中出现内幕交易等违法现象。(记者金烨)

　　应与持有人利益保持一致

　　日前，一家跨国资产管理公司亚太区总裁在接受记者采访时，曾这样评价海峡两岸的监管机构：台湾地区的金融监管部门相对封闭，只要是监管部门没有明令允许做的，相关机构基本上没有运作的空间；大陆监管机构则相对开放，对于一些法律法规中尚未有明确规定的业务，只要对行业和市场发展有利，在与监管部门进行沟通后，还是有运作的余地。他认为大陆监管层的做法为金融创新提供了比较好的环境，符合新兴市场的发展特点。

　　当然，对于金融机构来说，法律法规方面的不完善或是不健全并不代表其可以在任何灰色地带自由行动。在制度层面没有具体条文规定时，应该参考相关法律法规制定的精神或宗旨所在，按照有利于行业和市场长远发展的角度去考虑是否应该介入相应的业务，而对于基金管理公司来说，这个宗旨或精神就应该是“与持有人利益保持一致”。

　　在共同基金是否能成为收购兼并一致行动人的问题上也是一样。虽然法律法规没有明确限定，但从基金资产的流动性、持有人结构和风险承受能力考虑，显然共同基金并不太适合参与收购兼并活动。更何况在这样与关联方一致行动的过程中，很容易踏入内幕交易的禁区，所以即使没有一致行动的意愿，而是纯粹的市场投资行为，那么这样的投资行为最好也少做为妙。

　　不过遗憾的是，国内的某些机构似乎并没有认识到这一点。一些机构没有成为收购兼并的一致行动人，却成为股东投资或投行业务的一致行动人。比如某家上市公司刚聘请一券商作为重组的财务顾问，这家公司的股票就成为该券商控股的某家基金公司的重仓股，而后该公司重组因种种原因未成，相关基金也迅速从前10大流通股名单中消失。对于市场的质疑，基金公司则以市场投资行为一言蔽之。

　　在此，不妨以最善良的心揣度类似这些机构的好意，相信这些投资行为完全出于机构的独立判断，所有与关联方业务相关的投资行为如有雷同纯属巧合。但从国外的监管案例来看，类似内幕交易这样的违法违规事件追溯期比较长，有点秋后算帐的味道，不知道哪一天国内也会这样。所以在此还是要向基金公司建言，与持有人利益一致的投资行动可以大胆去做，与股东或其他关联方一致的投资行动则万望慎行。