2017年09月13日13:42 新浪综合

  转自微信公众号 债券小馆

  市场传闻

  2月29日,有微信自媒体平台发布消息称,目前上海云峰集团发生最大一宗债券违约案,未兑付余额达66亿,包括2015年4期和2014年3期私募债。

  去年以来,我国市场上债券违约的气氛逐渐浓烈,这已经是广大债权人不得不面对的一个“新常态”。那么投资者不小心踩到“债券违约地雷”时该如何运用法律的手段维护自己合法的权益,固定收益这里早已准备好“秘籍”!

  “债券违约是债券市场的市场化运作中必然出现的现象,也是我们必须要面对和处理的事情。”中国证监会背景监管局机构监管一处吴伟央认为,“要建立一个真正市场化的债券市场,就必须要建立一套市场化、法治化的的违约应对处理机制。”

  这实际上是我国债市扭转政府兜底思维,走出“零违约”以及“刚性兑付”的旧阶段,走向市场化、法治化新阶段的必要基础。

  回溯国内外债券违约处置手段

  以2014年“11超日债”为起点的债券违约潮,并非我国首次遭遇债券违约问题。此前我国曾集中面临过两轮债券违约风波,而在“刚性兑付”被默认为“行规”的情况下,前两轮风波的处置过程中,政府扮演了比较重要的角色,多以政府出面协调的非常规方式落幕。

  上个世纪80年代初期,少量企业在政府审批缺位的情况下自发向社会或企业内部集资——这是我国企业债融资最初的雏形。1987年3月,国务院颁布实施《企业债管理暂行条例》,债券市场快速发展。

  由于当时发债理念和多级审批等原因,一些资质不佳、缺乏市场意识,甚至濒临破产的企业,通过发债来发工资,或利用发债来实施违法集资——这轮债券违约风波中的债券投资人大多是居民个人。这为我国第一轮债券违约潮的发生埋下了伏笔。

  据资料记载,从1993年起,陆续发生大面积债券不能如期兑付的情况。截至1997年末,全国约有30亿元的企业债逾期未能兑付,辽宁、吉林等地的未兑付债券占比达到总额的50%以上。

  为了避免损失扩大、控制由此引发社会事件的恶化,政府出面主导协调,通过政府、银行、承销商等多渠道解决方案处置、化解了上世纪90年代的债券违约风波。此后相当长的一段时间内,政府严把发行关,提高发行主体资质,银行普遍为债券提供担保,极大降低了债券违约的风险。

  直到2006年和2012年,先后发生了“06福禧CP01”事件,“08鞍钢MTN1(0882040)乌龙事件”,“11海龙CP01”、“11江西赛维CP001”、“11新中基CP001”兑付危机,以及中小企业集合票据/债券无力兑付事件——这是我国债市的第二轮较集中的债券违约潮。

  针对不同的案例,当时的处置方案各有其个性化的特点。比如,“06福禧CP01”为10亿元短融,主要依靠主承销商工商银行与相关部门的协调下,福禧短融本息按期足额兑付;“08鞍钢MTN1(0882040)”是涉及50亿元的中票,由发债企业付款了结;“11海龙CP01”、“11江西赛维CP001”、“11新中基CP001”这3只均为4亿元的短融券,通过政府和银行等非常规途径解决;而中小企业集合票据/债券事件,则通过担保公司代偿解决,最终没有发生实质性的债券违约。

  与我国市场将债券违约视为洪水猛兽不同,境外市场对债券违约并不陌生。一些大型企业的轰然倒塌,无论其自身是否存在违法违规行为,在法律上的直接原因往往就是债券违约、无法支付到期债务而进入破产程序,比如安然、世通、雷曼兄弟等。

  标准普尔公司2014年3月发布的研究报告——《违约,转换和回报:2013年全球公司违约研究和评级转换》中提及,从1981年到2013年,全球共发生了2241例债券违约,年均约68件,年均违约率为1.459%;涉及金额高达20536.4亿美元,年均约622亿美元。其中投机级债券(Speculative-grade,是高风险债券)的违约数和违约率都明显高于投资级债券(Investment-grade)。

  从区域分布上看,美国市场是债券违约数量最集中的区域,而新兴市场较少。另据穆迪公司2014年2月28日发布的研究报告《年度违约研究:公司违约与回报率,1920-2013》披露,2013年全球发生66例违约,涉及金额546亿美元,其中33例发生于北美,涉及金额215亿美元,而亚太地区只有2例。

  吴伟央指出,在成熟市场国家,债券违约是一种正常现象,越是成熟的市场,债券违约情况越普遍,政府和民众越会以市场规律的视角来看待债券违约事件。“在美国,……不像国债违约,公司债违约是定期发生的事(a regular basis)。”

  以法律手段应对债券违约

  据专业法律人士介绍,运用法律手段应对债券违约,一般可通过起诉或者仲裁的方式,在诉讼前后,根据具体的合同条款和发行人的资质情况还涉及财产保全、抵质押、担保等方面。

  1、法律准备阶段

  面对仲裁和诉讼两种方式,投资人只可二选其一,其中仲裁流程虽然短,但并不意味着肯定比诉讼快,而且必须得有仲裁协议或仲裁条款方能适用。

  仲裁协议必须明确仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理,只能通过诉讼解决。由于仲裁委收取的仲裁费用高于法院收取的诉讼费用,上述法律人士建议在募集说明书中以及承销协议、认购协议中,约定仲裁费用以及发生的律师费用、为案件花费的差旅费、公证、认证费用,均由败诉方承担。

  根据《仲裁法》,仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。

  值得注意的是,仲裁后,债权人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行(而无法选择债权人所在地)。如果该法院不配合,则对持有人较为不利。

  2、诉讼准备及诉讼

  持有人可单独起诉,也可通过受托管理人召开持有人会议,委托授权受托管理人代表全体/部分持有人起诉。值得注意的是,因为民事诉讼实行“不告不理”原则,即使有持有人通过单独起诉胜诉,其判决结果并不自动适用于其余持有人,因此鼓励各投资者积极起诉。

  在大多数情况下,法律人士一般建议单独起诉。因为“受托管理人”模式有3个缺点:

  1. 委托-代理冲突:起诉并不会给管理人带来经济利益,且管理人无信托责任,因此管理人“多做不如少做”。

  2. 沟通成本高:鉴于持有人具有不同的客观特质,对于是否诉讼、何时诉讼、诉讼如何进行、诉请如何制定、费用如何分配等问题,持有人的意见可能产生分歧。同时,由于各持有人内部的决策速度不同,有可能影响持有人会议的及时召开,浪费宝贵的时间。鉴于以上的原因,“委托管理人”模式的沟通成本较高。

  3. 集中偿还压力:“委托管理人”模式要求发行人偿还全部债券,这会使发行人面对更大的财务压力,反而降低了发行人偿还的可能。

  在地域管辖(哪里起诉)方面,《民事诉讼法》第二十三条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条规定:“合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地”。

  最高人民法院《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》第二条规定:“如果贷款方起诉借款人要求还本付息,争议标的则为借款方负有的向贷款方归还本金和利息的义务,接收货币的一方,就是贷款方,此时贷款方可以其所在地为合同履行地,向该地法院提起诉讼。”

  最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的表述为:“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确,事后未达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的,以接受货币一方所在地为合同履行地。”

  进一步说,债券持有人可以选择在发行人所在地(被告住所地)和债权人所在地(合同履行地)进行起诉。

  值得单独列明的是,陆家嘴金融街、CBD地区对应的中级法院依次为上海一中院、北京一中院、北京二中院。

  此外,在诉讼时间方面,持有人可以在债券违约前即提起诉讼;但是,不安抗辩权的成立对证据责任和证明要求极高,既取决于合同的约定及其履约情况,也依赖于举证能力,败诉风险较大。

  若败诉,将损失全部诉讼费及其他诉讼成本,且发行人有可能提起保全错误赔偿之诉,持有人有可能会损失保全担保金的部分或全部。在司法实践中,即使某一期债券处于违约状态,也并不能在法律上证明下一期债务必然违约。

  因此,法官对预期违约判断会相对谨慎,驳回的概率比较大。法律人士在实际操作中一般选择债务到期6M前以预期违约为由起诉,这样债券到期时大概率尚未判决。如果债券违约了,则事实坐实;如果没有违约,则立刻撤诉,仅损失一半的诉讼费。

  在其他方面,法律人士建议,当发行人/担保人质素较差时,建议尽量提请财产保全。因为两个人同时胜诉,但可供执行的财产有限,此时相应财产归保全申请人。在实际申请保全的时间选择上,一般同时递交诉状和保全申请,法院将其视为诉中保全。但在此流程下,法院的操作程序是先立案、受理保全,然后对标的进行保全,最后才会向被告发送立案通知书。

  3、执行

  判决履行期视具体情况,通常为10日。例如,T日签收判决书,T+1至为T+16日为上诉期,T+17 至T+26日为判决履行期。如果T+27日仍未履行,T+27日即可申请强制执行。

  如果在履行期后未履行,即可在判决生效2年内申请强制执行。通常在一审法院或财产所在地法院申请如果一审法院为持有人所在地法院,建议申请异地执行,而不是委托发行人所在地法院。

  4、担保求偿和抵质押物处置

  对于有保证的债券,债权人可直接要求保证人代偿。国内债券市场上以连带责任保证为主,只要债务人不能按时足额清偿债务时,债权人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人承担保证责任,对债权人的保护力度较高。

  目前已到期违约的中小企业私募债和出现违约可能的中小企业集合票据大都由担保人直接代偿,如13中森债由海泰担保代偿;注意担保期限和诉讼时效。

  根据《担保法》第25、26条,保证期间首先看约定时间(不得先于债权到期时间)。如未约定是债权到期日起六个月,约定不明是债权到期日起两年,在此期间债权人需提起求偿要求。另外,由于《民法通则》规定的诉讼时效是两年,作为从合同,根据《担保法》提起诉讼的时效还需参考主合同(即借款合同)的诉讼时效。

  对于有资产抵质押的债券,债权人对于抵质押资产具有优先受偿权,可以通过处置抵质押物获得赔偿。根据《担保法》第33、63条和《物权法》第195条,当债务人不履行债务时,债权人有权按照规定将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

  (文章部分内容引用EBS固收研究、上交所证券法苑、金融监管、互联网金融等微信公号。风险提示:以上材料内容不构成任何投资建议,投资需谨慎。)

责任编辑:梁焱博

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