尽管上述先抵押登记后发行债券的操作流程设计得十分详尽，但在抵押权人不确定的情况下以“抵押权代理人”或者尚未确定的“全体债券持有人”进行抵押登记，显然不符合《物权法》有关抵押权的规定。基于物权法定主义原则，这种资产抵押将面临被依法认定为无效的潜在法律风险。

　　(二)在债券发行成功后，先前办理的抵押登记能否在未经变更登记的情况下直接对全体债券持有人发生法律效力

　　如前所述，在债券持有人(抵押权人)不确定的情况下，先由债券发行人(债务人)与其选定的抵押权代表人签订相关的抵押担保合同，并将相关抵押资产登记在该抵押权代表人名下，不符合《物权法》的相关规定。一旦债券发行成功，债券持有人的身份得到确认。那么，上述抵押登记存在的法律瑕疵能否在债券持有人身份明确的情况下自动得到弥补修正？《物权法》、《担保法》及其司法解释等法律对此问题都没有进行明确规定。

　　笔者注意到，最高人民法院曾经在《物权法》实施前，通过相关司法解释以及审判实务认可了当事人可以通过事后非变更抵押登记的补正措施来弥补先前抵押登记中存在的法律瑕疵问题。

　　《担保法司法解释》第四十九条第一款规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”这表明目前我国最高审判机关认可通过事后补办权利证书的方式直接弥补先前抵押登记中存在的抵押物无权属证书的法律瑕疵。

　　最高人民法院在审理“中国农业银行昆明市官渡区支行诉昆明策裕经贸有限责任公司及张锦、张行借款担保合同纠纷上诉案”[ (2000)经终字第224号]和“甘肃荣达房地产开发有限公司与中国东方资产管理公司兰州办事处借款合同纠纷上诉案”[(2005)民二终字第64号]中，也都认为抵押人在未办理产权证的情况下将房产抵押登记给抵押权人，但事后取得抵押房产产权证的，抵押有效，无须再行补充办理抵押变更登记手续。

　　上述司法解释以及审判案例所体现出的最高人民法院司法审判精神，是否意味着抵押登记中存在的任何法律瑕疵问题，当事人都可以通过事后采用非变更登记的补正措施来弥补？对此，笔者持否定态度。

　　上述司法解释以及审判案例都是发生在《物权法》实施前，相关法律并没有明确规定抵押权应当以不动产登记簿记载的为准。而且上述司法解释及审判案例中的抵押财产所指向的对象都是确定的，只是在抵押登记时还未办理权属证件而已。然而，《物权法》出台后，明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”根据这一法律规定，只有登记在不动产登记簿上的内容，才具有抵押权的效力。在采用先办理资产抵押登记手续，再发行本期债券方式发行债券项目中，抵押物的权属都是清晰、无权利瑕疵，通常情况下相关权属登记部门还会配合出具相关文件用以证明抵押物的权属状况。唯一存在的法律问题就是抵押登记簿上的抵押权人身份尚无法确定。这与上述司法解释以及审判案例所对应的背景不同。明确的“抵押权人”是抵押权项下的最为基础的一项权利内容，抵押权人身份不确定，抵押权的法律效力无从谈起。由于债券发行前办理的抵押登记中，债券持有人身份尚无法确定，抵押登记簿中并没有记载明确的债券持有人的身份信息，因此，即使债券发行成功后，债券持有人的身份得到确认，在未补充办理抵押变更登记手续，将债券持有人的身份信息记载于抵押登记簿的情况下，先前办理登记的抵押权并不能直接对债券持有人发生效力。只有补充办理抵押变更登记手续，将全体债券持有人的姓名/名称记载于抵押登记簿，抵押权才会对全体债券持有人发生法律效力。

　　然而，对于采用先办理资产抵押登记手续，再发行本期债券的情况，根据其他公开披露的企业债券发行文件及后续信息披露文件，笔者尚未查阅到有关债券发行成功后债券持有人补充办理抵押变更登记的信息，这不得不说是种遗憾。

　　债券发行前无法先行办理抵押登记问题的解决途径

　　企业债券发行方案设定为采用先办理抵押登记再发行债券的方式，一般是基于债券发行后兑付的安全性考虑。毕竟，如果先发行债券再办理抵押登记手续，在债券发行完毕后至抵押登记手续办理完成的这段时间内，债券持有人持有的债券实际上处于一种无担保信用的境地。一旦该期间发生意外情况(比如：发行人或者抵押人发生债务纠纷，拟抵押资产被第三方债权人申请诉讼保全；又如：抵押资产因意外情况灭失损毁，等等)，将导致本期债券发行的前提条件(抵押担保)无法实现，那么，债券的兑付就存在较大风险。

　　为了避免因无法先行办理抵押登记而影响债券顺利发行的情况，笔者建议考虑采用下列两种变通方式：

　　(一)将原计划作为抵押登记的资产抵押给第三方担保公司，由第三方担保公司为债券发行提供保证担保

　　这是一种法律关系比较清晰的抵押担保变通方式，具体是由第三方担保公司为发行人发行债券提供连带责任保证，增加信用等级，作为担保条件，将原计划作为债券发行抵押担保的抵押资产转为抵押给第三方担保公司，作为反担保。由于第三方担保公司作为抵押权人，身份是明确的，因此，办理抵押登记手续不存在“抵押权人”身份不明确的法律障碍。

　　(二)第三方担保公司提供过渡性阶段担保

　　为了避免在债券发行完毕后至抵押登记手续办理完成期间，债券持有人持有的债券实际上没有担保信用而引发的潜在法律风险，在抵押登记部门不同意在发行债券之前先行办理抵押登记的情况下，可考虑引入第三方担保公司，为上述过渡期提供过渡性阶段担保。一旦抵押登记手续办理完成，第三方担保公司的阶段担保责任就可解除。然而到目前为止，笔者尚未查阅到已经公开发行的企业债券项目中有采用这种阶段性担保方式的情况。

　　需要说明的是，上述两种变通方式都会额外增加发行人的发行成本。第三方担保公司为发行人发行债券提供担保，需要向发行人收取一定金额的担保费用。这是发行人必须要权衡的一个问题。

　　注：

　　1.也有例外情形。2006年6月份发行的2007年湖南泰格林纸集团有限责任公司8亿元10年期企业债券是国内首单以资产抵押为发债担保的企业债券。在本期债券中，建行承担了抵押资产监管和偿债专户监管的职责，成为国内首家提供此类服务的商业银行。

　　2. 基于目前我国企业债券抵押担保资产类型主要是房屋等不动产物权以及建设用地使用权、采矿权、海域使用权等用益物权，因此，本文只围绕需要办理抵押登记才设立抵押权的抵押资产类型展开讨论。对于抵押权自抵押合同生效时即设立的其他抵押资产类型，不在本文讨论范围内。

　　作者单位：福建建达律师事务所

　　责任编辑：印颖  孙惠玲

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