日前，在上海市浦东新区人民法院举办的“建设上海国际金融中心视野下外资银行法律实务研讨会”上，外资银行的理财合同法律问题、适用国际惯例法律问题及金融衍生产品法律问题，成了业内人士热议的话题。会上，浦东法院院长丁寿兴表示，“公正高效地审理好各类涉外资银行金融案件，不仅能够起到依法保护涉外资银行案件当事人合法权益的重要作用，同时对于规范金融主体行为、维护金融市场秩序，促进上海国际金融中心建设也有着重大意义。”

　　随着上海浦东金融业的飞速发展和国际金融中心的加快建设，各大外资银行纷纷“抢滩”浦东。据统计，目前浦东集聚了17家外资法人银行，57家外资银行分支机构以及58家外资银行代表处，其中外资法人银行今年上半年资产总额达1.09万亿元，占全国外资银行的72.14%。同时，外资银行对司法的需求以及法治生态环境的要求也越来越高。本次专题将结合案例解析，同时邀请业内专家对相关具体问题做深入探讨。

　　对话

　　《上海金融报》：从浦东新区法院受理的外资银行的金融案件来看，主要呈现哪些特点？

　　上海市浦东新区人民法院副院长陈萌：自2008年11月浦东新区人民法院金融专项审判庭成立至今，共受理涉及各类外资银行的金融案件179件，涉及外资银行20家，案件标的额达3.1亿元。

　　主要呈现以下几个特点：第一，涉案外资银行主体众多，包括花旗银行、汇丰银行等各大知名外资银行，基本覆盖入驻在浦东新区的主要外资银行机构；同时，案件类型较为集中，主要分布在金融借款纠纷和委托理财纠纷两类纠纷类型。第二，外资银行风险控制能力较强，业务国际化程度较高。在涉及外资银行的金融借款案件中，外资银行作为原告债权人起诉的及时性、证据保全充分性等相对较高。第三，外资银行创新产品案件增长迅速，如代客境外理财产品、外汇贷款利率、货币掉期合约等。

　　《上海金融报》：如何界定“银行代客境外理财合同的法律性质”？

　　华东政法大学经济法学院院长吴弘：外资银行代客境外理财合同的法律性质，我认为应根据具体情况分别确定为委托合同与信托合同，而不能一刀切。如根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》，代客境外理财中的理财顾问业务就是比较典型的委托合同，而综合理财业务则更接近信托合同。当然，在综合理财业务中，若合同是按委托代理设计的，也应被认为是委托合同。

　　委托合同与信托合同都是基于委托产生，两者的区别在于：名义不同，代理人以委托人名义活动，而信托人以自己名义活动；后果不同，代理人活动后果直接归属于委托人，而信托人活动结果直接归属于自己、间接归属于委托人(由信托人向委托人交付)；解除不同，委托人随时可解除委托合同，信托合同则不可随意解除。虽然信托人的责任要大于代理人，但信托人相比代理人有独立意志。从大多数外资银行代客境外理财合同的条款设计及运作流程看，无疑是基本符合信托合同特征的。

　　汇丰中国董事会秘书兼任首席法律顾问周莉莉：银行开展代客境外理财的方式分为两类：理财顾问服务和综合理财服务。我认为，理财顾问服务是委托代理关系。而综合理财服务(即QDII产品)并非委托代理关系。虽然，它也属于“代客”理财的一种方式，但“代客”理财并不意味着法律关系上必须设立委托代理关系。

　　同时，这种关系也不是信托关系。从合同内容上看，双方并无设立信托的意思表示，银行也未承诺接受信托，也未承诺提供类似于信托受托人的服务。从现有的立法来看，银监会有关银行代客境外理财业务的法规并未将该项业务定性为信托。从国际惯例来看，银行为客户提供理财业务时，除非在相关合同中明确约定银行的角色是信托受托人，否则该等理财业务中银行的身份就是相关服务提供方，而非信托受托人。

　　《上海金融报》：外资银行在推销理财产品时，对理财产品的信息及风险披露应达到何种程度？

　　星展银行中国法律部经理王咏梅：总体而言，中国理财产品市场还不成熟，投资者缺乏对银行理财产品的足够认知。为了避免投资者基于“重大误解”而要求撤销合同，银行应在理财产品文件中简洁、明了地向投资者说明产品的主要内容和主要风险，并采取必要的流程控制，以防范客户的误解和销售人员的不当销售。例如，在合同中以粗体对产品的主要风险进行重点揭示；对于非保本的产品由非销售人员在客户认购后，回电客户提示主要风险等。

　　《上海金融报》：在适用国际惯例相关的法律问题中，如何处理好与贷款合同相关的利率问题？

　　德意志银行亚洲法律总监JoeLango：在贷款交易中，几乎在所有的情况下，贷款人是决定“基准利率”或“市场利率”

　　的主体。借款人通常无权决定该利率，但这有可能质疑贷款人决定的利率是否“公平”。如果贷款合同的条款反映的是双方的意愿和协定，合同则完全有效。法院若真要细究“市场利率”或市场惯例的含义时，一般要考虑两层问题：相关的管辖法律中就该“市场惯例”有无法规或判例？假若没，法院则从争论和证据出发，总结当事人(贷款人或借款人)陈述并确认哪方面的陈述在事实上反映了“市场惯例”。法院通常会获取专家证据从而决定特定问题中市场交易习惯的定义。在没有明确的当地市场交易习惯时，可参考国际惯例。例如国际掉期及衍生工具协会和与之类似的中国组织如中国银行间市场交易商协会有关金融衍生品的规定等。

　　典型案例

　　外资银行理财产品案例2007年9月，原告张某得知被告D银行发售某理财投资产品，其宣传广告称“首月保证年收益30%固定收益”，广告中还称经过测试于第2个月取回投资本金兼赚取红利收益的“机会高达81.27%”。之后原告亲自到被告柜台咨询，被告员工告诉原告，实际于第2个月取回投资本金兼赚取红利的机会高达98%，该产品可以用人民币认购。在被告员工的游说下，原、被告签订了理财委托协议和理财产品购入委托单，约定原告投资人民币218009.68元(折合美金29000元)。2007年9月20日，被告从原告账户划走人民币218009.68元。2009年2月，原告收到被告邮寄的《投资理财账户月结单》，账单显示市值仅剩18.18%，即美金5272.20元。原告认为被告以高利润误导原告认购其理财产品，没有审慎理财，也未及时止损，给原告经济利益造成损害，精神上造成了压力，故原告请求法院判令被告返还理财本金人民币218009.68元并支付相应的利息。审理结果：

　　对于被告是否存在以高额收益为承诺来误导、欺诈原告购买系争理财产品的问题，法院认为，在系争理财产品宣传方面，系争理财产品的宣传材料并没有被告对投资本金及收益作出保底的承诺；在风险测评环节，原告也亲自参加了客户适合度测评；在理财产品风险提示方面，被告在介绍系争产品时做了充分的风险提示，原告在购入委托单上也亲自书写了对风险已经知晓的文字等且有原告的亲自签字确认，故法院认为，原、被告之间的系争委托理财合同系双方当事人真实意思表示，且于法不悖，应为有效，双方当事人均应恪守，原告之诉请缺乏事实及法律依据，依法予以驳回。

　　外资银行适用国际惯例案例2007年4月24日，原告郑某与被告H银行签订个人房产按揭港币贷款合同(以下简称“贷款合同”)。根据该贷款合同约定，本案所涉港币的贷款利率将在被告根据国家市场状况自行制定的基准利率基础上由被告自行调整。本案合同签订时，被告确定的港币贷款基准利率为7.00%，故被告在2007年4月24日确定的港币贷款年利率为5.25%(港币基准利率7.00%-1.75%=5.25%)。之后随着国际金融市场状况的变化，美国联邦储备银行在2007年8月17日至2008年12月16日间数次减息，共减息5.75%，在此期间，被告也将系争贷款合同利率减至3.50%。原告认为，一方面，系争贷款合同所约定的调整利率是被告的义务，而非权利；另一方面，即便上述条款所约定的调整利率是被告的权利，该条款也属于格式条款，应认定无效，因此被告未根据国际市场状况同步调整港币基准利率和贷款利率，进行相应幅度的减息，造成原告利息损失，故原告诉请法院判令被告行为构成违约，并由被告返还多收的贷款港币216992.49元。审理结果：

　　法院经审理后认为，涉案系争港币贷款合同的约定清楚明确，不存在语义和理解上的歧义。系争贷款利率条款是双方在平等协商基础上签订的结果，不能简单认定格式条款无效。同时，法院充分注意到每家外资银行的融资成本和渠道等均不相同，被告有权根据合同约定行使其港币利率是否调整及确定调整幅度的权利，故本案被告的实际履行情况符合贷款合同的规定。综上，法院认为原告的主张缺乏事实和法律依据，依法驳回其诉讼请求。

　　外资银行金融衍生品案例2007年4月9日，原告周某与被告Z银行订立《代客境外理财协议》，约定被告向原告提供代客境外理财服务。2007年7月3日，原告就其选中的被告代客境外理财系列之“股票挂钩结构性投资”与被告订立《认购申请书》，原告承诺向被告交付等值于13000美元的人民币投资金额用于购买被告的代客境外理财计划———A理财产品，该理财产品是投资于境外产品———B可转换结构性票据，该可转换结构性票据的发行人为瑞银集团伦敦分行，信用评级标准普尔AA+，最低投资额为10000美元，所挂钩四支股票分别为斯伦贝谢、圣戈班集团、卡特比勒、Holcim集团。2007年6月6日，原告向被告交付等值于13000美元的人民币投资金额(实际交付人民币100000元整)，用于购买被告发行的A理财产品。

　　2008年8月19日，原告诉至法院，认为：首先，被告不具有合法资质来开展本案的系争理财业务；其次，被告的此笔代客理财业务属于明显违规行为，因此原、被告所订立的《认购申请书》为无效合同，请求判令被告返还原告人民币100000元，并赔偿相关利息损失。审理结果：

　　法院经审理后认为，首先，被告于2007年3月29日具有从事境外理财产品(QDII)业务资质，被告又于2007年6月18日就本案系争的A理财产品向银监会进行了依法备案，故被告具有发布本案系争的A理财产品的合法资质。其次，本案中A理财产品的法律性质是一种包含有多支投资标的期权的结构性理财产品，该理财产品仅是与多支股票挂钩而非直接投资于股票，其收益是以投资标的价格为参数，通过数理模型公式计算得出，并且与其涨跌幅度并非一一对应，所以并非是单纯的股票性产品。再次，关于《认购申请书》合同效力问题。其一，银监会办公厅公布的《关于调整商业银行代客境外理财业务境外投资范围的通知》(以下简称《通知》)第二条明确规定，单一客户起点销售金额不得低于30万元人民币的强制性规定，针对的是投资于“境外股票”的代客境外理财产品，而非本案中“境外结构性理财产品”，故本案不应适用《通知》中关于“境外股票”的相关规定；其二，上述《通知》是由我国银监会办公厅所颁布，不属于法律或者行政法规范畴，因此不符合我国合同法关于合同无效是违反法律或者行政法规强制性规定的规定，不能产生合同无效的法律后果。因此，原告认为《认购申请书》无效的理由不能成立。综上，原告的诉请缺乏事实及法律依据，故法院判决驳回原告周某的诉讼请求。