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刘俊海
2005年10月27日十届全国人大常委会第十八次会议审议通过了修订后的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)及《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)。两部法律将于2006年1月1日起施行。
《证券法》的修改是我国证券市场建设和法制建设方面的一件大事，标志着我国证券市场法治工作已经迈上了一个新台阶。
《证券法》修改的原则及意义
现行《证券法》于1997年7月1日起施行，对我国资本市场发展起到了重要作用。由于当时制定法律时历史条件的局限性，尤其是当时我国证券市场中的法律问题暴露得不够充分，加之对国外立法例、监管经验和学说的研究与借鉴能力有限，现行《证券法》存在着一些制度设计缺陷，例如重安全、轻效率，重管制、轻自治，重刑事(行政)、轻民事以及前瞻性不够等。这些制度设计缺陷直接导致了证券市场中的诸多违法违规行为，信息披露不透明，中小投资者权利保护不够，社会公众投资者信心不足，证券市场的可持续健康发展受到了制约。因此，随着市场的发展，现行《证券法》已不能完全适应新形势发展的客观需要。
随着国民经济的稳步增长，人民群众收入水平的提高，市场经济体制的完善，资金供给量与需求量的增加，特别是在中国加入世贸组织、贯彻依法治国方略的背景下，我国证券市场的规范与发展必然会迎来光辉灿烂的前景。为了在证券市场落实科学的发展观，尤其是恢复投资者对证券市场的信心，强化证券市场的诚信度，推动我国证券市场的健康、高效发展，对《证券法》进行修改成为必然。
《证券法》的修订以党的十六大、十六届三中全会及《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》精神为指导，针对现行《证券法》制度设计的缺陷进行了大幅修改。这次修改充分体现了科学发展观的精神以及构建和谐社会的理念，强调了规范与发展并举、公平与效率兼顾的思想，重视了对投资者权利的保护，完善了证券市场监管体制，健全了上市公司、证券公司和证券服务机构等市场主体的诚信体系建设。这次修改本着既积极又稳妥的立法精神，充分吸收了证券投资者、证券业界人士、证券监管机构、法学界和社会各界的智慧和合理建议。修订后的《证券法》既深深扎根于我国的国情，也大胆借鉴了市场经济国家先进的立法例、判例与学说。
修订后的《证券法》是我国社会主义市场经济法律体系中的一部重要法律。可以预言，修订后的《证券法》的颁布和实施，对于保护投资者的合法权益，振奋广大投资者的信心，增强我国证券市场的国际竞争力，构建和谐的证券市场法律新秩序，全面推进我国社会主义市场经济体制的完善和社会主义法制建设，必将奠定坚实的法律基础。
修订后的《证券法》更加注重投资者权利保护
中小股东权益保护是检验一个资本市场是否成熟、公正的试金石，是衡量一个证券市场文明程度与法制化程度的标志。因此，保护证券投资者权利是《证券法》修改的重中之重。虽然立法者并未专门设立一章规定投资者权利保护，但投资者权利保护的立法宗旨渗透于整部《证券法》。
针对近年来一些证券公司非法侵害投资者权益、然后濒临破产进而导致投资者严重损失的情况，修订后的《证券法》借鉴美国的立法经验，于第一百三十四条明确规定：“国家设立证券投资者保护基金。证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成。”这就筑起了一道投资者权益保护的安全网。有了法律的保障，相信已于今年9月29日正式开业的中国证券投资者保护基金有限责任公司在保护投资者权益方面将会大有可为。
股民保证金(交易结算资金)制度的设计目的本来是为了预防股民不诚信行为，但在实践中反而催生了证券公司的不诚信。为从根本上杜绝不法券商大肆挪用投资者交易结算资金，避免投资者在证券公司破产时交易结算资金血本无归情况的发生，修订后的《证券法》从信托法的基本原理出发，在第一百三十九条要求证券公司客户的交易结算资金存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理；禁止证券公司将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产；禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券；证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。这就确认了证券公司破产时股民依法享有保证金的优先取回权。
修订后的《证券法》强化了民事责任在保护投资者权益方面的积极作用。依据现行《证券法》，只有虚假陈述行为人，就其虚假陈述行为对投资者承担损害赔偿责任，至于实施内幕交易和操纵市场的行为人，虽然承担行政处罚甚至刑事责任，但不对受害投资者承担民事赔偿责任。这实属不公。鉴于民事责任是法律责任中最能调动投资者维权积极性的救济措施，修订后的《证券法》在强化行政责任与刑事责任的同时，扩大了民事赔偿责任的适用范围，意义重大。再如，根据修订后的《证券法》第一百七十一条的规定，投资咨询机构及其从业人员利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。
此外，修订后的《证券法》强化了信息披露制度，进一步确保了投资者的知情权。当然，要更好地落实投资者权益保护，修订后的《证券法》颁布以后，证券监督管理机构和有关方面要加强投资者教育，教育广大投资者成为理性、理智、审慎、文明、负责的投资者，要引导广大投资者树立正确的风险意识，要强化机构投资者的社会责任，鼓励机构投资者树立长期战略投资的理念。
扩大了证券市场自治空间，鼓励证券市场创新
发展是硬道理。国际证券市场中的业务创新日新月异。修订后的《证券法》进一步弘扬了私法自治精神，扩张了资本市场自治，废除了阻碍资本市场创新的制度安排。
首先，修订后的《证券法》为依法混业经营打开了空间。修订后的《证券法》第六条在重申“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”的同时，加上了意味深长的9个字“国家另有规定的除外”。这就为探索证券业、保险业、银行业与信托业的混业监管模式，稳妥地改革分业经营、分业监管的现行监管体制，扩张金融机构的权利能力与行为能力奠定了坚实的法律基础。
其次，修订后的《证券法》为活跃股市、尊重市场自治行为，明确允许合法的融资融券活动、远期交易方式，允许金融机构资金依法进入股市。为扭转我国股市交易单边“做多”机制的固有缺陷，修订后的《证券法》第四十二条允许“证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易”。此处的“其他方式”就包括期货交易方式。第八十一条在禁止资金违规流入股市的同时倡导依法拓宽资金入市渠道；第八十三条允许国有企业和国有资产控股的企业依法买卖上市交易的股票，废除了现行《证券法》有关国有企业不得炒作上市公司股票的规定；第一百四十二条允许证券公司报经证券监督管理机构批准后为客户买卖证券提供融资融券服务。
最后，切实降低了公司上市以及公司发行公司债券的门槛。例如，修订后的《证券法》第五十条将股份有限公司股票上市的股本总额门槛由现行《公司法》规定的五千万元人民币降到三千万元人民币，从而有利于虽然暂时股本总额不高但具有广阔发展前景的民营企业尤其是高科技公司的发展壮大。再如，修订后的《证券法》允许具备法定条件的民营有限责任公司发行公司债券，而现行《公司法》只允许股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司发行公司债券。
增强了证券市场的行政监管能力
资本市场的发展是目标，规范是前提，和谐是关键，法治是基础，发展与规范应当同时进行。修订后的《证券法》扭转了重发展、轻规范，重政策、轻法律，先发展、后规范的市场监管理念，进一步加强与改善了行政监管，进一步提高了市场的法治监管水平。
修订后的《证券法》鼓励监管机构根据依法行政的法治精神，在充分尊重证券市场依法自治创新的前提下，充分发挥市场准入、行政保护、行政指导和行政处罚的行政职能，尤其是及时运用法定的行政核准权限、行政指导权限、行政监督权限、行政调查权限、行政处罚权限、行政调解权限，维护公平、公正、公开的证券市场秩序，制止和打击损害投资者权益的不法行为。
修订后的《证券法》充实了证监会的监管职权，强化了证监会的监管手段。例如，根据修订后的《证券法》第一百八十条规定，证监会有权查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料；对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封；在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以限制被调查事件当事人的证券买卖。
为适应未来混业经营的改革趋势，避免金融监管机构之间的互不协调和画地为牢，修订后的《证券法》第一百八十五条要求中国证监会与国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。除了建立信息共享机制，还应建立快捷高效的联动执法机制。
当然，责任与权力如影随形。根据修订后的《证券法》第一百八十一条的规定，证监会监督检查、调查的人员少于二人或者未出示合法证件和监督检查、调查通知书的，被检查、调查的单位有权拒绝。
上述规定的贯彻与落实有利于建立与健全符合法治行政原则、诚信行政原则、透明行政原则、高效行政原则和公正行政原则的长效科学监管体制和机制。
强化了证交所的自律监管
证交所自律监管是证券市场监管体制的重要组成部分。证交所自律监管源远流长，甚至长于政府行政监管的历史。早在1934年美国SEC设立之前，纽约证交所就已作为自律监管机构单独监管会员证券公司，并制定与执行发行人的上市规则(包括公司治理标准)。与政府行政监管相比，证交所自律监管成本更低，效率更高，更容易得到市场参与者的自觉遵守，证交所的自律阳光可以照耀到法律、法规和部门规章无法覆盖的证券市场死角。证券交易所自律监管的实质是股东、券商、上市公司和其他市场参与者共同参与的自律监管。在证券交易所的自律机构框架中，监管者也是被监管者，被自律规章规范者也是自律规章的制定者。
由于我国证券市场起步较晚，具有政府强力推动的历史背景，证交所的创设与运作必然存在着浓厚的政府干预色彩，证交所的自律监管制度也存在设计缺陷。有鉴于此，修订后的《证券法》强调尊重证交所的自治地位和民事主体地位，有助于扭转证交所过分依赖于政府监管者的从属地位。
修订后的《证券法》第一百零二条开宗明义，将证券交易所界定为“为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人”。“自律管理”首次写入立法，表明了立法者将政府监管者过去承担的自律监管内容尽量回归证交所、扩充证交所自律监管职责的立法理念。例如，修订后的《证券法》第一百一十八条授权证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则，并报国务院证券监督管理机构批准；并将股票(第四十八条)和公司债券(第五十九条)上市交易审核同意权、股票暂停上市权(第五十五条)、股票退市决定权(第五十六条)、公司债券暂停上市权(第六十条)、债券退市决定权(第六十一条)授予证券交易所。而根据现行《证券法》，这些市场准入与退出的决定权主要掌握在国务院证券监督管理机构之手。
《公司法》与《证券法》的调整对象更加协调
2005年可谓中国证券市场法治建设年。《公司法》与《证券法》同步修改，可谓十年不遇。《公司法》是一般法，《证券法》是特别法。例如，上市公司不仅受修订后的《公司法》的调整，也受修订后的《证券法》的调整。无论是修订后的《公司法》还是修订后的《证券法》，都不是“一本通”。
为充分发挥两法发展与规范证券市场的立法功能，立法者对于两法的各自调整对象进行了有机协调。首先，立法者将公司法的一般问题(如普通公司的设立制度，上市公司治理结构包括股东大会制度、董事会制度、监事会制度、独立董事制度，股东的自益权与共益权，关联交易制度等)置于修改后的《公司法》中；而将证券发行与交易中的特殊问题，如信息披露制度、特殊公司制度(包括证券公司、证券登记结算公司、证券交易所、证券服务机构)、公司上市条件与程序、上市公司收购程序等置于《证券法》调整之下。其次，凡是涉及公司组织结构的社会关系原则上由修订后的《公司法》调整，而涉及公司证券发行与交易活动的社会关系可以纳入修订后的《证券法》调整。最后，立法者曾经将公司公开发行新股、公司公开发行债券以及股份有限公司上市的条件和部分程序放在现行的《公司法》中规定，而在此次修改过程中，立法者则将这些内容置入修订后的《证券法》中予以规定，从而更加便于证券市场主体学习和运用。
值得注意的是，依照修订的《证券法》，履行信息披露义务的证券发行人的范围要广于上市公司的概念，既包括上市公司，也包括发行公司债券的股份有限公司与有限责任公司以及向特定对象发行证券累计超过二百人的公司。此类公司亦应严格履行修订的《证券法》规定的信息披露义务。修订后的《证券法》将私募发行股东人数较多的公司也视为公开发行证券的公司，符合国际惯例，也符合投资者权益保护的立法宗旨。
综上所述，修订后的《证券法》既是一部鼓励证券市场创新的发展型法律，也是一部立足投资者权利保护的规范型法律；既是一部追求市场效率的法律，也是一部追求社会公正的法律。
作者系中国社会科学院法学所研究员
(责任编辑 刘 钊)
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