文/俞勇

　　——银行处置机制及其在中国现状分析（二）

　　民营银行试点已经铺开，一个重要的、迫切需要直面的实践课题是，“风险自担”四字究竟如何实现？如何在开业前制订或评价银行恢复与处置计划？之于银行家和监管层而言，下文具有非常重要的意义。以下为《民营银行：风险这样自担》第二部分内容。

　　关键特征之四：抵销，净额结算，抵押及客户资产分离

　　监管要求

　　应具有清晰、透明、具有强制性的关于抵销、净额结算和抵押担保协议以及客户资产分离的法律框架，确保在企业濒临倒闭或进入处置期间，相应的法律框架不会妨碍处置措施的有效执行。受到安全保障的制约，进入处置或行使处置权力时不应触发法定或约定抵销权，或不应赋予处置公司的任何交易对手行使合约抵销权以及加速或提前终止权的权力。

　　倘若由于公司接受处置或对该公司行使任何处置权力而加速合约进程或行使提前终止权时，处置机构应有权暂时停止该权力。该项权力的暂停应该：有严格的时间限定;有充足的安全措施来保障金融合约的完整性，并为交易对手提供确定性;当被处置公司发生与处置无关的违约事件时，或当在行使暂停权之前、之中或之后行使其他相关处置权力时，不影响该公司的交易对手对其行使提前终止权。

　　行使暂停权力可以通过处置机构决定或在业务中自动行使。在这两种情况下，司法管辖区都应确保行使该项权力有明确的开始和终止时间。处置机构在对金融合约使用暂停行使提前终止权力时，要确保暂停行使提前终止权力不违反安全保障，并且不阻碍金融市场基础设施（FMI）业务交流安全有序的进行。

　　国内现状

　　●关于抵销权的法律规定

　　针对抵销权的行使，法律有较为完备的规定。其中针对非破产的情形，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）允许当事方行使法定抵销权和约定抵销权。对于法定抵销权，只要当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，则任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。对于约定抵销权，虽然当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，但双方在协议中达成抵销的约定的，也可以根据合同的约定进行抵销。除了上述规定，当事方也可以在其合同中对抵销权的行使进行相应的限制。

　　对于破产的情形，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）也允许破产企业的债权方行使破产抵销权。根据《企业破产法》第四十条的规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向破产管理人主张抵销。根据最高人民法院2013年9月发布的《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》的规定，如果破产管理人对债权人主张抵销权有异议的，需要在收到债权人主张抵销权的通知之后，在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向法院提起诉讼，如果法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。

　　尽管上述法律对债权人在破产过程中行使抵销权做出了规定，但主要限于在法院受理破产申请后债权人对于抵销权的主张。对于金融机构进入处置程序并在破产申请前的相关情形并未予以明确，对于监管机构如何暂停抵销权的行使也未予以明确。

　　●关于净额结算的法律规定

　　针对净额结算，尚无明确的直接法律规定。在操作中，交易方通常引用有关《合同法》和《企业破产法》中关于一般抵销权和破产抵销权的行使来对净额结算的相关法律关系提供支持。但由于《企业破产法》针对破产抵销权的行使规定了一系列的限制、特别是规定了破产管理人有根据合同的有利程度决定承继或者撤销某些合同的权利，在破产的情形下，净额结算是否具有确定的法律执行力，存在疑问。国内监管机构是否有权力暂停金融机构的交易对手暂停实施提前终止有关交易并实施净额结算，尚待出台进一步规定予以澄清。

　　●关于抵押、客户资产分离的法律规定

　　目前法律对于金融机构处置过程中抵押协议的处理以及客户资产分离尚未建立明确规定。《金融机构撤销条例》中，对于处置过程中的债权申报进行了规范：（1）就债权申报时间，《金融机构撤销条例》第十四条分别规定了清算组发出债权申报书面通知以及债权人作出债权申报的有效期限；对于小额储蓄存款人，清算组可以决定其无需申报债权，由清算组根据被撤销的金融机构会计账册和有关凭证，对储蓄存款予以确认和登记。（2）就债权申报内容，《金融机构撤销条例》第十五条明确规定，债权人申报债权，应当说明债权性质、数额和发生时间，并提供有关证明材料。（3）对未申报债权的处理，根据《金融机构撤销条例》第十六条，债权人未在规定期限内申报债权的：对于已知债权人的债权，应当列入清算范围；对于未知债权人的债权，在被撤销的金融机构的清算财产分配结束前，可以请求清偿；被撤销的金融机构的清算财产已经分配结束的，不再予以清偿。

　　关键特征之五：安全措施

　　监管要求

　　处置机构应确保在处置过程中应遵循以下两个重要原则：“同一层级债权人同等对待”,原则上尊重债权人的等级，但具有一定的灵活性；“债权人不应当比清算时变得更糟”,债权人在处置过程中能够获得的赔偿不应当低于清算时的赔偿。

　　处置机构在运用处置权力分配损失时应尊重债权人层级，但处置机构也有一定的灵活性背离“同一层级债权人同等对待”的一般性原则，只要其能够清晰说明背离的原因，如有必要这些原因可含公司倒闭的潜在系统性影响或者为了最大化所有债权人的利益,尤其是损失应当首先由股权持有人吸收，并且直到次级债务被完全减记后才分配给高级债权人。当其在处置中得到的比在适用的清算制度下公司清算中得到的还少时，债权人有权得到补偿（“债权人不应当比清算时变得更糟”原则）。

　　因遵从处置机构的决定而采取行动时，公司的董事和高级管理人员应在法律下受到保护，免予被股东或债权人起诉。基于受宪法保护的法律补救措施以及正当程序，处置机构应有能力以必要的速度和灵活性行使处置权力。在那些使用处置措施时仍然需要法院命令的司法体系中，当局应将此纳入处置计划流程中考虑以确保诉讼程序所需的时间不会破坏处置措施的有效实施。处置制度的法律体系不应有法律措施来限制处置机构在其法律权力内采取措施或导致该措施被推翻;相反，在理由充分时，应通过赔偿来提供补偿。

　　为了维护市场信心，例如当公司信息的披露可能影响处置措施的成功实施时，在市场报告、收购条款和上市规则下，司法体系应有一定的灵活性允许该公司对信息披露要求的暂时性豁免或者推迟披露。

　　国内现状

　　《企业破产法》以及《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）为包括金融机构破产与处置过程中的债权人保护等提供了基本的法律框架，对债权清偿次序提出了具体要求，一定程度上满足了“同一层级债权人同等对待”的原则。

　　就对债权人合法权益的保护，《企业破产法》以及《商业银行法》为包括金融机构破产与处置过程中的债权人保护等提供了基本的法律框架。根据《企业破产法》第十六条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”因此企业进入破产程序前，所有债权人均同等对待，不允许出现个别债权人优先获得债务偿还的情况。这在一定程度上保障债权人的权益，反映了关键特征中“同一层级债权人同等对待”的原则。

　　同时，按照《企业破产法》关于债权清偿顺序的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照职工工资、社会保险费用、税款债权、普通债权的顺序进行清偿，前一顺位不足额清偿的，不得清偿后一顺位，同一顺位之间不能全部清偿的，按照比例分配。根据《企业破产法》第一百零九条的规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。因此担保债权对破产人的特定财产享有担保权利，对该特定财产优先受偿，如果担保财产在清偿担保债权后仍有剩余财产，则剩余财产仍应对其他债权人进行分配；若担保财产不足以清偿全部担保债权，则剩余担保债权转为普通债权加入到普通债权组中一同受偿。另外，根据《商业银行法》第七十一条的规定，商业银行破产过程中，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。个人储蓄的清偿优先于其他普通债权。

　　在目前的法律框架下，对各类债权的排序如下：第一顺位是担保债权，包括重要担保责任。该担保责任的优先受偿范围限于担保物价值所能覆盖的范围。第二顺位是职工工资和社保费用。第三顺位是个人存款的本金和利息。第四顺位是税款债权。包括对政府机构的税收及其他义务，需要注意的是，并不是所有税务机关主张的行政征收都属于税款债权，税收滞纳金和罚金应属于普通债权。第五顺位是普通债权，对应非个人客户存款、无担保的套期和其他衍生品、关键的交易对手应付账款，重要的或有/未清算责任(包括诉讼)、公司之间的责任义务、对境外分支机构的索赔、共同债务人责任。

　　就“债权人不应当比清算时变得更糟”原则，由于目前专门适用于金融机构破产的特殊法规《金融机构破产条例》尚未出台，相关处置机制尚不明确，因此对于“债权人不应当比清算时变得更糟”这一更带有行业特性的处置原则，尚缺乏具体的法规指引进行明确与规范。此外，目前法律法规尚未对金融机构处置过程中对董事与高级管理人员的保护、金融机构信息披露的豁免等进行明确与规定。

　　关键特征之六：被处置公司的融资来源

　　监管要求

　　处置机构在对金融机构进行处置时应具备一定的处置资金。处置资金来源可以多样化，包括股东及无担保债权人的损失、私人融资的存款保险、行业基金以及公共资金等。法律体系应有法定或其他政策使得当局不因受到限制而仅仅依赖于公有制或救助资金作为公司处置手段。

　　当完成有序处置需要有暂时性融资来源来维持基本功能时，延长暂时性资金支持的处置机构应该设置准备金来从以下来源收回发生的损失：股东以及受制于“债权人不应当比清算时变得更糟”的安全措施的无担保债权人；如有必要，更广泛地来源于金融系统。法律体系应有私人融资的存款保险或处置资金，或者从行业中为事后恢复进行融资的机制，以满足公司处置过程所需的暂时性融资需要。

　　提供暂时性融资的当局设定的任何准备金都应受制于严格的条件以尽量减少道德风险，并包括以下内容：一个判定，该判定能够决定暂时性融资的条款对于促进金融稳定是必要的，并且其允许能达到有序处置目的的处置措施的实施以及确定融资的私人来源已枯竭或不能达到这些目标；通过事后评估、保险费或其他机制，向股东分配损失并且在合适的时候向无担保且无保险的债权人以及行业分配剩余成本。

　　作为最后的手段，为了达到维持金融稳定的首要目的，一些国家可以决定有权将公司置于暂时性公有制控制之下以维持其关键功能，并寻求永久性解决方案，例如出售或被营利的私人购买者收购。在赋予其自身这些权利的国家，监管机构应设定准备金来从无担保债权人或在必要时从金融系统中获得资金以弥补国家发生的损失。

　　国内现状

　　根据救助问题银行所动用的资金来源不同，大致可以分为公共资金救助和内部救助两类：（1）公共资金救助：目前世界各国动用公共资金救助问题银行的方式主要包括存款保险公司的救助、中央银行的最后贷款人救助和财政部的救助。财政部公共资金救助主要表现为通过各种形式对银行提供资金支持，如注资、担保、购买资产、增加贷款、减免税收、减免政府债务等。（2）内部救助：内部救助包括以问题银行自身为救助主体的银行自救和以同业银行及银行业协会为救助主体的同业救助。银行自救是指银行依靠健全的公司治理结构和内部控制机制、充足的资本和贷款的损失准备等，对经营中自身出现的问题迅速恢复的机制。银行同业救助是指银行同业之间或在银行业协会的组织协调下银行同业之间进行的组织安排并提供资金的流动性支持、促成与问题银行有关的收购、兼并等事宜的活动。

　　就几种主要的资金来源方式分析而言：（1）存款保险制度：尚未正式建立存款保险制度。但是，由于存款保险制度是推进利率市场化、汇率市场化、资本项目开放、金融机构准入退出机制、破产机制等一系列基本制度的前提或保障，在我国资本项目开放、利益市场化等金融改革措施迅速推进的情况下，存款保险制度已被有关机关列入议事日程。（2）央行[微博]作为最后贷款人的救助：人行颁发了《中国人民银行[微博]紧急贷款管理暂行办法》，其中第三条指明央行紧急贷款用于“为帮助发生支付危机的金融机构缓解支付压力、恢复信誉，防止出现系统性或区域性金融风险而发放”。对于我国问题金融机构的处置资金来源可提供一定的支持。但其第二条指明其仅适用于“具有法人资格的城市商业银行、城市信用合作社和农村信用合作社（含农村信用合作社县联社）”，对于其他金融机构的支持尚缺乏明文规定。

　　此外，人行颁发了《中国人民银行[微博]对金融机构贷款管理暂行办法》，但其第七条指明贷款人应“信贷资金营运基本正常，贷款用途符合国家产业政策和货币政策的要求”，对问题银行的贷款要求亦缺乏相关规定。（3）政府财政资金救助：尚未针对使用政府财政资金救助问题金融机构颁布相关的规定或指引。（4）股东及无担保债权人的损失：《企业破产法》第十七条的规定，法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产，可为债务清偿的资金来源。另外，《企业破产法》第七十七条规定，在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。即经法院同意的除外，在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。该条法规限定了被处置公司股权所有人的资金转让自由，为处置资金来源提供了一定程度的保证。（5）行业保障基金：银行业尚未设立行业保障基金机制与体系。目前我国已建立的行业保障基金包括保险保障基金和证券投资者保护基金，保险保障基金根据用于救助保单持有人、保单受让公司或者处置保险业风险；证券投资者保护基金则在处置证券公司风险中对债权人予以偿付，并保护证券投资者利益。

　　我国目前针对问题金融机构的公共救助资金来源相关的规定或指引较为缺乏。相应地，问题金融机构目前在处置过程中除由股东及无担保债权人进行损失吸收外，对自身业务、资产的处置收入应作为重要的处置资金来源之一。

　　（俞勇，恒丰银行首席风险官、中国人民大学兼职教授，清华大学深圳研究生院校外导师，先后在美国摩根大通银行、美国运通公司等从事新资本协议、战略规划、风险管理、金融衍生品交易与定价模型、金融信息安全等工作，曾任职于平安银行风险管理部兼新资本协议办公室总经理、中国银行业监督管理委员会监管二部，参与起草《商业银行资本充足率管理办法》等中国银行业监管法规文件，具有全面的国际银行先进风险管理工作经验和国内银行风险管理工作经验。著有《货币、银行与经济》、《银行全面风险管理与资本管理》、Asset Returns and Demographic Effects、Quality Choice Simulation and Implication Based on Individual Conjoint Analysis 等。本文刊载于《当代金融家》杂志2015年第1期）