郑国栋

　　对于金融审判实务问题探究，我准备了八个问题。

　　因为温州只是浙江的一个地区，我们的裁判尺度并不能使用于其他地区，我本人的发言也不能代表温州中院的裁判标准，所以，下面所讲的一些问题主要是从思考的角度给大家提一些思路，来听取大家的意见。

　　但是我感觉要讲的八个问题，还是比较有实践和理论的争议价值的。

　　1 金融机构能否向社会投资者转让债权

　　“央行和银监会意见相左”

　　金融债权转让以后，并没有增加债务人的负担，也不会因此扰乱金融秩序。所以是否可以尝试突破以往的认识，保护受让人享有转让人的全部原有权利。

　　第一个是金融机构向贷款担保人或社会投资者转让金融债权的问题。

　　转让金融债权并不是一个新问题，这是由于四大资产管理公司已经成立很久，但金融机构向贷款担保人或社会投资者转让金融债权的问题却是一个新问题。

　　这个问题在银监会给广东的一个批复中提过，不过目前在实践中还存在一些争议，但这个问题又跟我们现在的金改或者说怎样快速降低银行不良债权有比较大的关联，有现实需求。

　　为什么特别点出“贷款担保人”，因为现在银行的贷款跟以往不一样，它经常有多个担保人，比如说主债务人他自己提供了资产抵押还有其他保证，特别是融资性担保公司等保证，一旦这种案子案发，银行往往要求融资性担保公司直接代偿，因为对抵押物的处理需要一个时间，但是如果融资性担保公司直接代偿，它对主债务人提供的抵押物是没有优先受偿权的，而只能向主债务人追偿。这种情况下，向贷款担保人或者其他社会投资者转让金融债权，在目前温州就具有巨大的现实需求。

　　针对这类现实需求，温州市政府专门在《加强房地产等财产抵(质)押登记管理工作补充规定》中作出规定，当债务人到期未能履行债务出现融资性担保机构代偿请求情形时，允许金融机构先将主债权及相应房地产等财产的抵(质)押权转让给融资性担保机构，使融资性担保机构取得优先受偿的权利。也就是说，如果代偿只能是普通追偿权，一旦它以转让方式获得债权，那么从权利随之转移，想构建这么一种模式。

　　我们来看一下，这种模式目前在立法层面上，法律和司法解释对银行对外转让不良债权并无禁止性的规定。而在规章的层面，央行和银监会的意见是相左的。央行在2001年答复上海分行的银办行2001(648号)《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》中规定，未经许可，禁止商业银行向非金融机构转让债权。而银监会办公厅在银监办发2009年(24号)向广东的批复中明确，“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。”

　　那么，我们对这个问题是这么思考的：即合同法规定了债权可以转让，银监会的文件又迟于央行的文件，而且与该问题相关的职能目前逐步从央行转移到银监会，所以可以考虑根据银监会的规定来认定合同效力。也就是说，这种操作方式在原则上是可行的。

　　这种模式如果可行，今后民间资本其实也多了一个投资渠道，因为一个有抵押的银行债权实际上是有一定保障的，从银行受让的民间投资者可以期望得到下一步的增值收益。

　　但上述的原则上可以转让，只是一个原则方向，具体到操作层面，事实上还有很多的困惑，这个困惑来自于金融债权的特殊性，在具体的操作层面上我认为还有以下的困惑。

　　第一，在全价转让的情况下是否允许协议转让，也就是是否允许不经拍卖、招标等公开方式来进行直接协议转让的问题，在我认为可以作为依据的银监会答复中有相关规定，银监会发的2009年24号文规定：“商业银行向社会投资者转让贷款应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格。”

　　我认为对这个条文应做这样的理解：这里虽然规定了应该采取拍卖等公开形式，但目的是为了形成公允的价格，并不意味着对协议转让方式的绝对禁止，所以在全价转让情况下，已经不可能导致金融资产的流失，已经足以形成公允的价格。为节约交易成本和操作便捷，以及考虑到贷款担保人的定向转让需求，所以是否可以考虑在全价转让的情况下支持协议转让的效力。

　　第二点也是比较敏感的一个点，就是说受让人能不能主张受让之后的利息、逾期利息和复利问题，在以往的金融不良债权的这个处置实践中，法院大多判决从四大资产管理公司再次受让不良贷款的社会投资者，没有再获得利息的权利。

　　是什么意思呢？四大资产管理公司从银行受让债权之后，它可以按照银行的合同约定进行计息，但是四大资产管理公司把有些金融债权通过拍卖或者其他形式整体转让给其他社会投资者后，从受让之日起停止计息。

　　理由是什么呢？理由是认为收取逾期利息与复利的权利专属金融机构，合同法规定专属于债权人的权利不得转让。

　　但是，刚才讲过了如果在全价转让的情况下停止计息，那么受让人将缺乏受让的动力，所以在全价转让的情况下一旦停止计息，会使这种全价转让根本在现实中不具有可操作性。

　　我考虑，实际上在民间借贷等司法实践中，已经事实上保护债权人收取逾期利息的权利，因此收取逾期利息的权利专属于金融机构，这本身就值得商榷。

　　另外，金融债权转让以后，并没有增加债务人的负担，也不会因此扰乱金融秩序。所以是否可以尝试突破以往的认识，保护受让人享有转让人的全部原有权利。

　　2 委托理财保底条款有无效力

　　民间资本委托投资待解

　　在目前的司法实践中，对银行理财产品(广义上讲银行理财产品也是一种委托投资)的保底条款是认可的。除此之外，对其他委托投资合同中的保底条款，多数引用最高人民法院民二庭关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件保底条款无效的观点，以及参照最高人民法院关于名为联营、实为借贷属无效的司法解释，认定为无效。

　　第二个问题，社会投资者委托资产管理公司等进行投资的保底条款的效力。

　　金改当中，最重要的一个问题就是要解决两多两难问题，所谓两多两难，就是民间资本多却投资难、中小企业多却融资难的问题。

　　其中，社会投资者委托资产管理公司等进行投资，事实上也是今后民间资本的一个出路。但是以温州为例，大量的民间资金呈相对分散状态，并非少量人群拥有绝大多数的民间资金，在温州拥有几十万元到几百万元的人群是最多的，可以说以数百万人来计，这么多的人，他们中的绝大多数是没有能力去直接进行股权投资、创业投资以及与他人以股份合作等方式来进行直接投资的，他们今后可能的一个投向，就是委托资产管理公司等专业机构来进行投资。

　　目前，温州已经成立了三家民间资本管理公司，而且陆续还要成立，它的主要经营范围之一就是接受社会大众的委托，投资于股权、项目合作等实体经济。

　　温州的投资者还有一个特点，也就是对被投资公司财务管理的普遍不信任，认为公司和其老板就是一个人的两个口袋，你这边的口袋跟那边口袋之间，你是想怎么摸就怎么摸，其中民众或投资者很难去搞清楚这之间的财务界限。

　　基于前面所讲的投资者的两个特点，如果没有投资保底条款，将很难吸引到民间资金的投入。

　　在目前的司法实践中，对银行理财产品(广义上讲银行理财产品也是一种委托投资)的保底条款是认可的。除此之外，对其他委托投资合同中的保底条款，多数引用最高人民法院民二庭关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件保底条款无效的观点，以及参照最高人民法院关于名为联营、实为借贷属无效的司法解释，认定为无效。如果按照这种做法，将使民间资金委托资产管理公司投资这一金改措施难以推进。

　　所以，我也在考虑以下的理由能不能成立：也就是说双方当事人签订保底条款是出于对资产管理公司审慎管理的要求，以及对民间投资者本金利益保护作为目的，双方意思表示真实，并非以投资为名、行借贷之实，投资者以免除全部或者部分利息作为对价，去换取或然性的可能取得的高额利润，符合民法规定的公平原则，在双方约定的投资领域不属于最高法院民二庭所述的证券、期货、国债领域时，是否可以考虑对相关的保底条款的效力予以支持。

　　当然，为了防止保底条款的异化，还应当考虑对超过四倍利息的保底回报约定进行限制。

　　3 超四倍利率民间借贷怎么办

　　“可依债务履行情况作判决”

　　对债务履行完毕后，借款人以利息超出司法保护幅度为由，起诉请求出借人返还已支付的利息的，一般不予支持，这是为了维护交易的稳定性，如果允许一个已经履行完毕的债务再去起诉将会引发无数的诉争。

　　对于债务尚未履行完毕的，也就是说对于那些出借人起诉到法院的案件，以职权审查借款人已经支付的利息是否超过四倍利率标准，如果借款人已经支付的利息超过四倍利率标准的，超出部分应当冲抵本金，这应当也是一种先行先试的有益尝试。

　　第三个问题，对高利贷利息的规制——高息抵本的问题。

　　目前的理论界对最高法院司法解释中四倍利率的限制有着不认可的声音，有人认为四倍利率是一个拍脑袋的发明，也有人说为什么不是三倍，为什么不是五倍，为什么不是三点五倍，为什么不是四点五倍，为什么四倍就合理呢，是怎么测算出来的？

　　但是我也说一句，为什么我们及格是60分，不是59分，也不是61分，60分跟59分就相差一分，为什么一个就可以及格，一个就要留级呢，所以很多问题要从不同的角度去看。

　　从我们在温州的亲身感受以及司法实践中的认识来看，高利贷事实上是具有非常严重的社会危害性。温州人形象地把这些职业放贷者叫做“老高”，这么说的时候事实上就是一种有相对贬义的说法了，其实民众对高利贷也是持着一种否定的态度。

　　高利贷已经对社会正常的经济生活秩序造成了恶劣的影响，很多企业主一旦因为资金周转不灵而借了高利贷，就会背上越来越重的利息包袱而走上不归路。部分民众热衷于击鼓传花式的“博傻”(即人们之所以完全不管某个东西的真实价值而愿意花高价购买，是因为他们预期会有一个更大的傻瓜会花更高的价格从他们那儿把它买走)借贷，高利借入以更高利借出，一个环节资金链断裂就会导致链条上的众多民众陷入债务危机。

　　因此，维护社会公平与稳定的利益，已经超出了维护当事人意思自治的利益。我们知道在法律上有很多的利益，这些利益可能发生冲突，这时候我们需要去权衡某一个特定的时间段，某一个特定的空间之内，哪一种利益是我们应当更加去维护的。所以，司法应当更加主动地介入高利借贷的风险调控。

　　对民间借贷超出同期同档次贷款利率四倍的利息不予保护的司法标准，是与社会的平均利润率相适应的，已经形成社会共识，也取得了积极的社会效果。

　　还需要考虑的是进一步的问题，对借款人已经支付的超过四倍的利息怎么办？尽管没有法律法规与司法解释的明确规定，但可以考虑尝试以债务是否履行完毕作为时间结点，来确定是否应当予以调整。

　　对债务履行完毕后，借款人以利息超出司法保护幅度为由，起诉请求出借人返还已支付的利息的，一般不予支持，这是为了维护交易的稳定性，如果允许一个已经履行完毕的债务再去起诉将会引发无数的诉争。

　　对于债务尚未履行完毕的，也就是说对于那些出借人起诉到法院的案件，以职权审查借款人已经支付的利息是否超过四倍利率标准，如果借款人已经支付的利息超过四倍利率标准的，超出部分应当冲抵本金，这应当也是一种先行先试的有益尝试。

　　这种观点在实务中得到一定的实证支持。从前阶段温州两级法院以这样的观点来解决的民间借贷纠纷案件的判后情况来看，当事人与社会大众对此是能够接受的，至今没有发现当事人因为法院这样判决而提出上诉和申诉的。

　　4信用证和承兑汇票违规融资中合同效力

　　不能仅以贸易背景否定合同效力

　　信用证关系与票据关系均具有独立于基础关系的性质，而且金融机构不具有审查贸易背景真实性的能力与义务，所以不能仅仅以贸易背景不真实为由来否定主合同以及担保合同的效力。

　　第四个问题，违规操作的信用证与承兑汇票融资中合同效力与担保人责任认定。

　　这个问题我不知道杭州或者浙江省内其他地方怎么样，但是应该说也具有一定的温州特色。

　　温州一些企业老板以100%的保证金在银行开信用证，跨境从境外银行融资利用国际利差无风险套利。由于以往这种无风险套利模式给银行的信心，银行逐步同意将保证金从100%降到50%、30%、20%，改为提供其他担保。但是，一旦资金链断裂不能还款的时候，也就爆发了温州信用证融资中的违约潮。银行承兑汇票也是类似。

　　信用证和承兑汇票融资领域已经成了金融信贷违约的重灾区。这类案件虽然在金融案件中数量占的不多，但标的额占了非常大的一个比例。这部分融资的违约比例也远远高于传统的贷款融资，目前在温州该类融资已形成不良债务达数百亿元。

　　单从温州中院受案的情况看，过去五年我们信用证纠纷一共受理不到10件，而从去年9月到今年10月短短一年一个月的时间就受理信用证纠纷249件，标的额达到40亿元。信用证、承兑汇票已经从传统的结算手段实际演变为了融资手段，成为金融机构与融资者规避贷款规模控制的捷径，在实践中可以说相当比例的信用证与承兑汇票并没有真实的贸易背景，类似于自己卖给自己或者说左手卖给右手。

　　甚至有一些更加离谱的，连提供给金融机构审核的单据包括作为国内信用证项下单据的增值税发票以及涉外信用证项下提单、仓单都是伪造的。

　　我刚才介绍的，这种没有贸易背景的左手卖给右手，最起码还有一单货的存在，有一张仓单或提单，但有些连这一单货的成本都想把它省掉，因为一单货押在仓库里，就是白白压在那里这也是成本，所以就出现了伪造单据的情况发生。

　　在起诉到法院的很多案件中担保人据此(贸易背景虚假以及单据伪造)提出了免责或合同无效、主债务人涉嫌犯罪等抗辩。

　　我是这样考虑的，首先信用证关系与票据关系均具有独立于基础关系的性质，而且金融机构不具有审查贸易背景真实性的能力与义务，所以不能仅以贸易背景不真实为由来否定主合同以及担保合同的效力。作为一个银行的信贷员，是很难去发现到底是左手卖给右手还是真实的贸易关系。

　　其次，伪造单据的情况相对比较复杂，考虑到主债务人融资意思表示真实，虽然他们伪造单据来融资，但除非资金链断裂确实无法归还，通常都会主动归还到期的融资款，一单接着一单做，他并不具有把这笔钱骗走的非法占有的目的。所以在一般情况下，也不宜对合同效力予以否定，对于一些特殊的情况可以再探讨。

　　5 逾期利息的复利是否应获支持

　　各银行对复利约定各异

　　对于合同中有复利约定的，考虑应当对期内利息的复利予以支持，但是对逾期利息的复利不予支持。

　　第一个理由是，逾期利息本身就属于违约责任的范畴，所以它不存在支付期限的问题，也就不能以到期未支付为由再计算复利。

　　第二个理由是，逾期利息的利率本来比正常利率就要高，如果再对此计算复利会有重复追究违约责任之嫌疑。

　　第五个问题，复利的问题。

　　我们知道复利也就是利息的利息，这一点没有任何争议。

　　大家可能还会觉得复利这个问题非常简单，但是我们目前司法实践中对银行贷款复利问题的考虑，主要不是考虑复利应不应该付的问题，而是考虑复利支持的范围问题。

　　关于复利应不应该付的问题，有关司法解释规定民间借贷复利不能支持，但是司法实践中多数认为银行借贷与民间借贷是有区别的，因此银行中的复利是应当支持的。

　　关于复利支持的范围问题，主要是基于对利息的不同的定义所造成的。

　　我们知道狭义的利息仅指期内利息，那么广义的利息不仅指借款期限内的利息，也包括逾期利息甚至还包括复利。

　　基于上述对利息两种不同的定义，就引申出复利到底是指借款期内利息的复利呢，还是说还可以包括逾期利息的复利，甚至还有人说是不是可以包括复利本身产生的复利呢。

　　在各家银行的合同范本中，对于复利的约定不尽相同。

　　下面略举几例，比如：工商银行的规定最简略：“对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。”

　　建设银行商业企业流动资金贷款合同规定：“借款逾期的，对借款人未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和合同约定的结息方式计收利息和复利。借款到期前，对借款人未按时还清的利息按合同约定的贷款利率和结息方式计收复利。”这是规定未付的利息在借款到期前，按正常利率计收利息；借款到期后，按逾期利率计收罚息的。

　　中国农业银行《个人购房担保借款合同》约定：“对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利；借款期限内产生的应付未付利息，在借款期限内按合同约定借款执行利息计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。”这是规定未付的利息在借款到期前，按正常利率计收利息；借款到期后，按逾期利率计收罚息；同时还规定逾期利息也要按逾期利率计收复利的。

　　中国银行流动资金借款合同规定：“对借款人不能按期支付的利息以及罚息，按罚息利率计收复利。”这是规定利息和逾期利息均按罚息利率计收复利的。

　　而如中信银行的个人借款合同，则没有约定支付复利。

　　对复利的问题，中国人民银行不同时期公布的两个规章的表述是不一样的。

　　中国人民银行银发(1999)77号《人民币利率管理规定》中，不但在第二十条、第二十一条规定了利息的复利，还在第二十五条规定了逾期利息的复利：对贷款逾期或者挪用期间不能按期支付利息的，按罚息利率按季(短期贷款也可按月)计收复利。

　　但人民银行后来在2003年又重新发了一个文件——银发(2003)251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，其中做了不同的表述，它的第三条规定，“对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”，不再明确可对逾期利息计收复利，但也没有明确对逾期利息不可计收复利。总体来看，工行的合同范本与人民银行2003年的规定基本相同。

　　我对这个问题是这么考虑的：应当参照适用人民银行的最新文件，关键在于央行的最新文件里面所说的“不能按时支付的利息按罚息利率计收复利”的利息到底应该怎么理解的问题，这个利息是应该理解为期内利息，还是应理解为期内利息以及逾期利息。

　　对于合同中有复利约定的，我考虑应当对期内利息的复利予以支持，但是对逾期利息的复利不予支持。第一个理由是逾期利息本身就属于违约责任的范畴，所以它不存在支付期限的问题，也就不能以到期未支付为由再计算复利。

　　第二个理由是，逾期利息的利率本来比正常利率就要高，如果再对此计算复利会有重复追究违约责任之嫌疑。

　　6 抵押财产被查封后发生的债权

　　抵押担保范围的考虑

　　最高额抵押财产被查封，法院没有通知抵押权人，也没有证据证明抵押权人知道查封事实的，查封后发生的新债权是否属于抵押担保范围？

　　第六个问题，最高额抵押中抵押财产被查封后发生的债权，是否属于抵押担保的范围。

　　大家看这个，同样很简单，最高法院有司法解释，物权法有规定，但我们要讨论的是，这个问题下面的一个特殊的情况。

　　首先来看看法条。

　　根据《担保法司法解释》(2000年)第八十一条，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

　　而《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(2004年)第二十七条规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。

　　《物权法》(2007年)第二百零六条第(四)项则规定，抵押财产被查封、扣押的，抵押权人的债权确定。

　　通过对比，我们可以发现《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》与其他两个条款存在着表述上的差别。其他两个条款实质上是相同的。但第二个执行规定是存在表述上差别的，它规定了对抵押权人是在法院查封扣押通知后或者知道查封扣押实施后受抵押担保债权数额不再增加，其他两个条款中却没有明确这一个限制条件。

　　这就引出了一个争议问题，最高额抵押的抵押物被法院查封以后，法院没有通知抵押权人，也没有证据证明抵押人知道了。在查封之后放贷放出来的新债权，是不是属于抵押担保范围的问题。要解决这个问题，就必须要对物权法的规定进行解释，也就是解释物权法的规定是否与上述第二个执行规定中实质相同，是不是隐含着这个执行规定中所要求的限制条件。

　　从法律的适用规则上来讲，物权法的实施时间在后，地位又高于最高院的司法解释，如果物权法的规定与人民法院司法解释规定实质不同的话，那么我们必须适用物权法的规定，而得出在查封之后新产生的债权不属于抵押担保范围这么一个结论。

　　而如果将两者理解为实质相同，这结论就相反了。因为实质相同的话，就等于跟第二个执行规定一样，只有在人民法院通知之后或银行已经知道查封实施之后，银行仍然放贷的，才不属于抵押担保的范围。否则法院没有通知、银行也不知查封事实的，新的放贷仍属于抵押担保的范围。

　　这个问题原来在实践中遇到不多，现实判例也很少，现在为什么会越来越多地碰到呢？

　　以温州为例，随着温州局部金融风波的爆发，债权债务案件大量发生。比如说，原来有100个债权人对100个债务，他们互相之间的交错是1/10的话，10%乘10%就只有1%，这种案件发生的概率只有一件。那现在如果是一万个债权人、一万个债务，虽然还是10%乘10%，它们的交错概率就可能会达到100件，所以这种案子目前比较大量地出现了。

　　目前，法院并不掌握抵押登记的信息，如果在法院办理查封手续时，登记部门没有告知法院在先抵押权的情况，那么法院将无从得知抵押权人的信息，法院就难以做到在查封后告知抵押权人。

　　甚至还有一种情况，比如说这样一个案例，银行已经主动去登记部门查询，登记部门告知抵押项下没有法院查封，他们回去开始办理放贷有个审批过程，有一个时间差的问题，通常有几个小时，有些银行效率慢了甚至有一两天的时间差，他查的时候是没有查封，等放贷的时候前几个小时法院查封了，就出现这种情况，那这个问题怎么来解决？

　　这个问题非常有意思，事实上可以有很多的角度切入法律思考，包括注意义务应该属于哪一方等。并且这个问题在现实中对利害关系各方具有很大的利害关系，如果认为抵押有效，抵押权人比如银行的利益得到保护了，申请查封的财产保全人利益就落空了，而如果认为抵押无效，当然抵押权人的利益就要受到损害，法院该如何权衡这个利益，对于这一问题，我认为还应展开更深入的研究和讨论。

　　7 最高额抵押与最高额保证并存

　　保证人债务该如何分配

　　一个抵押物担保多笔主债务，抵押物不足清偿所有主债务，每笔主债务项下都分别有不同的保证人，没有约定债权实现顺序的，各保证人的保证范围如何确定？

　　第七个问题，最高额抵押与最高额保证并存的问题。

　　与这个问题有关的法律条款是物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　在一般情况下，最高额抵押和保证并存的情况下，适用该规定还是比较容易处理的，但有一种特殊情况，也就是说主债务人提供了一个最高额抵押，但抵押物不足以清偿所有主债务，又有其他保证人存在的，就比较复杂了。

　　比如，一个原值3000万元的抵押物抵押担保3笔各1000万元的主债务，后来抵押物贬值为1500万元，就出现了1500万元的缺口，并且每一笔1000万元的主债务项下都分别有不同的保证人，有关合同中也没有约定债权实现的顺序，那么保证人的保证范围该如何确定？或者说在数个主债务人之间如何分配抵押变现所得，需不需要在判决主文明确相关的分配方案。

　　关于这个问题，分配方式的不同，对保证人具有直接利害关系，因为抵押物变现所得对某个主债务分配越多，那么主债务保证人所承担责任就越少。因为，物权法规定，自己提供物的担保，没有特别约定的，物的担保先承担，余下不足的保证人承担，贬值变现所得的1500万元，把第一笔1000万元的主债务都承担了，那这一笔1000万元主债务下面的保证人就没有任何实际责任了，那么另外一个1000万元主债务如果没有分配到任何抵押变现所得的，那么他的保证人就要全额承担1000万元了，所以对保证人具有直接的利害关系。

　　对这个问题，法律和司法解释没有明确的规定，但是随着银行贷款要求的担保人越来越多，在司法实践中屡有碰到。为什么这个问题我们以前也很少去考虑呢？10年前的时候银行一般贷款合同就一个抵押物或者一个保证人，最多就是两三个，而现在以温州中院办理的案子为例，出现最高纪录的是一个案件里面有17个被告，一个主债务人后面跟着16个担保人，这种情况出现以后，这个问题出现的概率是越来越大。

　　该如何解决这个问题？一种观点认为这是执行中的问题，这种观点认为，在判决书中没有必要对抵押物变现所得做具体分配，它的理由是判决的时候没有办法去确定在判决后主债务人是否能够履行，也不一定发生抵押变现后无法全部清偿主债务的情形，而即使发生，在执行中再根据相关规则做分配。

　　另一种观点则认为，这个分配的权利属于审判权而不是执行权，那不能把审判权交由执行部门去完成，他们认为，应当直接在判决书中根据公平原则或其他原则去处理。以公平原则为例，就是把抵押物变现所得按照主债务的总额进行比例分配，也就是平分，不能偿还的部分由各笔债务分别的保证人承担责任。以上两种观点哪一种更加合理、妥善，也需要在实践中进一步探索。

　　8 借款人涉非法吸收存款罪的民事案件处理

　　“先刑后民”的衍生问题

　　借款人涉嫌非法吸收公众存款罪时，债权人起诉担保人或者同时起诉担保人与借款人的，该如何处理处于两难境地。

　　第八个问题，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪及相关民事案件的处理问题。

　　近年来，涉嫌非法吸收公众存款等案件高发，而且涉案金额涉及的公众数量比较大，与之相关的民事案件如何处理，就成了司法实践中相当棘手又亟待解决的问题。

　　对于债权人单独起诉涉嫌非法吸收公众存款的借款人的民事案件，目前温州两级法院的司法实践中均是不予受理或者驳回起诉，移送或者由公安机关先行处理。

　　对于这部分案件的上述处理方式，目前社会大众通常能够接受。一审不予立案或驳回起诉的，几乎没有上诉。问题在于，如果债权人起诉担保人或者同时起诉借款人与担保人的，该如何处理。

　　可能有人说，等刑事案件先处理完毕再来起诉也不迟啊。但是还需要考虑的一个问题是，在现实中，担保人是会转移资产的。一个非法吸收存款的案子审理要一到两年，在这个时间段内，足以让担保人将资产转移完毕。从实体方面来讲，尽管在实践中对借款人构成非法吸收公众存款罪，担保人具体应当承担多少的责任还存在争议，但是担保人应当承担一定的责任已经是共识。

　　因此从程序上说，为了防止担保人转移资产，导致今后难以对担保人实际执行，债权人在涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事程序终结之前先行起诉担保人，并申请对担保人财产保全有其合理性和现实需求。但是我们也知道，在刑事程序终结之前，借款人是否构成犯罪尚无定论，主合同与担保合同的效力难以认定，法院在受理起诉担保人的民事案件之后也难以下判。

　　所以，可以考虑的合理方式是以中止审理为宜。但是在目前这类案件如此高发的情况下，大量的中止审理又会让法院系统不堪重负，而且目前法院系统的绩效考核压力非常大，这种做法又是基层法院难以承受的，所以目前对这类案件的处理也是处在两难的尴尬境地。如何破解这一难题，也需要在实践中进一步探索。

　　(作者系温州中院金融庭副庭长，文章为作者11月24日在杭仲论坛“民间融资的理想与现实”专题沙龙上的演讲内容，演讲原题为《金改司法保障与金融审判实务》。文字由早报记者张飒、特约撰稿人翁一、实习生张放整理，经作者本人同意后刊发。)