通过变更质押率，擅自修改、变更履行在先的合同——权益严重受损的消费者因此把招商银行告上法庭。然而，这场势力悬殊的诉讼所能揭开的，仅仅是银行业诸多“霸王条款”的冰山一角

　　文  本刊记者 王磊磊

　　在过去的两年多时间里，针对招商银行质押贷款合同中的不合理条款和擅自修改合同的行为，北京人马跃不断的向招商银行展开“堂吉诃德式”的挑战——面对对方的强势地位，马跃很清楚自己的胜算有多少，在一审二审败诉的同时，马跃通过网上发帖的形式，撰写了将近十万字的文章对招商银行进行揭露和批评。

　　让他重新看到希望的是北京市高级人民法院的一纸裁决。2011年年初，北京市高院向申请再审的马跃下达了民事裁决书，北京市高院审查后裁定：指令北京市第一中级人民法院再审，开庭时间为2011年3月9日。“对于已经准备去其他地方喊冤叫屈的我来说，这简直就是奇迹，因为对手并不是仅凭有理有据便能战胜的。但高院的裁决让我相信，对于银行这种利用优势地位和霸王条款侵犯普通消费者权益的行为早晚是会遭到制裁的，哪怕最后这场官司我还是会输。”马跃对《法人》记者如此说。

　　质押贷款炒外汇

　　今年已经50多岁的马跃没有一个正式的工作，多年来一直以投资股票和外汇作为职业，是位骨灰级的炒家，和一般的投资者不同，马跃对外汇汇率的变化会以小时甚至分钟为单位进行关注和研究，对金融市场的波动变化十分敏锐，在他多年的投资经历中很少出现重大亏损。而这一次他却亏大了，失利的原因并不在于正常的汇率变化风险，用他自己的话说，他是败给了银行的“霸王条款”。

　　自2008年开始，马跃与招商银行北京展览路支行签订了质押贷款合同，通过银行的外汇质押贷款业务进行外汇投资，所谓外汇质押贷款业务，是指投资者提供定期外汇存款作为质押，可向银行贷出人民币。据了解，一般银行外汇质押贷款的质押率为80%或90%左右，也就是说，比如存款账户内有1万美元，贷款额度即为根据当日汇率计算，相当于8000美元或9000美元的人民币。

　　“之所以选择这样的方式，主要是因为资金可被放大，且资金周转方便，利用外汇存款作为质押贷出人民币后，继续购买外汇，然后用贷款购买的外汇继续作为质押进行贷款，这样周而复止，资金链是不断循环的。按照这种操作模式，不仅增加了银行的外币存款和交易量，使银行能够赚到利息和点差，炒汇者也可以获得可观的收益。业余投资者可能会担心风险太大，但只要对行情判断准确，手里有充足的活钱，风险都是在可控的范围内。”马跃表示。

　　按照招商银行和马跃双方的合同，原本规定质押率为98%，但实际操作中个人外汇质押贷款的质押率为80%，也就是说，马跃每次可向银行贷出相当于按照当日汇率计算个人外汇存款80%的人民币，每笔贷款期限由马跃决定，这便意味着，如果马跃的资金链充足，可以一直按照80%的质押率不断从银行贷款，其外汇存款也逐笔增加。

　　签订合同后，自2008年9月起，出于个人的经验和判断，马跃认为澳元将继续走低并即将探底，在个人资金允许的范围内，遂通过招商银行个人外汇质押贷款业务在汇率0.8左右的位置不断购买澳元，截至2008年11月，马跃个人已经购买了将近26万元澳元。

　　按照澳元汇率走势看，2008年8月正值高峰，澳元兑美元的汇率为0.9845，并从8月开始逐渐走低，可以说马跃的判断是正确的，但让马跃意想不到的是，金融危机的突然来袭，让澳元汇率持续走低直至11月探底，甚至跌至0.6(1澳元=0.6美元)上下。

　　这在一般投资者看来也许并不是一个好消息，但马跃却认为这是千载难逢的好机会，只要坚持过这段时间，澳元汇率将会出现强势增长。然而，事情却并没有马跃想的那么顺利。

　　银行修改质押率

　　2008年11月19日，和往常一样，马跃按照正常的个人实盘外汇买卖操作程序，用招商银行北京展览路支行的自助交易系统，以11万元人民币按照汇率6.8432的价格购买了约1.6万元的美元现汇，而后先后以美元现汇购买了两笔总额为2.4万的澳元，并把购买的澳元现汇转入专用帐户，做成了两笔定期存单。在准备将定期存单转为活期时，马跃发现，无法将存单转为活期，自助机器显示账户已经显示透支，原本11万元人民币按照80%的质押率计算，能够贷出8.8万元，可机器显示只能贷出2万元，刚刚投入的11万人民币有9万被冻结。

　　本来运转正常的资金链，怎么会突然断掉？马跃百思不得其解，刚刚交易用的11万元是短期从朋友处拆借而来，目的主要是为了提高融资比例，腾出流动资金从而降低风险，而账户一旦被冻结，便意味着在手里流动资金不足的情况下，只有卖掉澳元来弥补银行改变融资额度所带来的亏空，此时正值澳元汇率探底，想要把9万元人民币从死钱变成活钱，便必须卖掉近11万澳元，为了还上朋友的钱和弥补亏空，加上对招商银行无法信任，万般无奈之下，马跃只好汇率低位把自己手里所有的澳元全部卖掉，这样一来造成的直接损失便达30多万元。

　　在随后的几天里，为了弄清事情原委，马跃多次找到招商银行北京展览路支行询问。在经过银行资产清算后，马跃找到了原因——招商银行的质押贷款额度也就是质押率低于80%。

　　随后，马跃致电招商银行客服专线95555进行询问，客服给出的答案是，外汇质押贷款业务的质押率从11月18日起从80%降为75%，且已经在各个营业网点贴了公告。但北京展览路支行的工作人员却告诉马跃，并不清楚此事，直到11月24日，展览路支行才把正式的文件给马跃出示。

　　修改质押率的情况对于马跃来说并不是第一次遇到，2004年，马跃在王府井工商银行做外汇质押贷款业务时也曾出现过，但与此次不同的是，工行的业务员在第一时间便对马跃做了通知，并表示，如果能够接受便继续，若不能接受也可选择中止合同，这样一来，马跃便有了足够的缓冲时间使自己的损失降到最低。

　　此外，在马跃看来，此次招商银行最大的问题在于，在11月18日降低质押率的同时，招商银行以新的75%的质押率对以前已经履行的多份合同重新进行了计算，这也是造成马跃账户被冻结的最关键原因——按照新的质押率和以前已经履行的合同来计算，马跃反而欠了银行约9万元人民币。

　　在多次和招商银行协商无果之后，2009年1月，马跃一纸诉状将招商银行北京展览路支行告上了法庭。

　　诉讼之路一波三折

　　“因为这样的事由向银行提起诉讼的案例并不多，这并不是因为法律上没有依据，而是因为对手实在太强大，胜诉的概率非常小。”尽管如此，马跃依然向银行巨头举起了诉讼维权的大旗。“走到这一步也是没有办法中的办法，我总不能坐视自己的权益被侵害。”

　　马跃认为，自己在连续的质押贷款业务中，始终严格履行合同，但招商银行却多次擅自修改合同，特别是合同中质押率的条款，并以控制账户的手段强迫自己追加质物数额，使得自己在办理连续质押贷款业务中遭受了巨大损失。这种利用优势地位和不公平的格式合同条款，随意变更和修改合同是一种严重的违约行为，招商银行应当赔偿因其擅自修改合同所造成的经济损失。

　　招商银行方面则认为，调整质押率是被告的法定权利，也是合同赋予的权利，澳元在2008年的下行风险超过了市场的预期，澳元对人民币汇率大幅度下跌，也就意味着马跃质押的澳元大幅贬值，严重危害了招商银行的债权，在这种的情况下，招商银行有权利依据相关法律和合同规定调整质押率。

　　面对当事双方的各执一词，2009年7月，本案一审法院——北京市西城区人民法院下达判决，招商银行改变质押率，要求马跃追求相应担保物的做法并不构成违约，驳回了马跃的诉讼请求。此后，二审法院——北京市第一中级人民法院与2009年10月宣判维持一审判决。

　　此后，北京高院的裁决又让案件有了新的转机，2010年年底，在调解工作无效后，北京高院审查认为，一审二审判决有误，指令北京一中院于2011年3月9日重审。

　　合同条款是否构成霸王条款

　　招商银行给《法人》记者的书面回复中表示，质押率的调整是商业银行的法定权利也是合同权利。依据《中华人民共和国物权法》第216条规定“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保。”同时根据《个人质押贷款合同》第19条的规定，若由于人民币汇率波动导致贷款本息之和达到用做质押的定期存款本息之和的98%时，或者出现其他银行认为足以危害自身权利的情况时，银行有权要求原告追加相应担保物。因此，招行将质押率下调，是基于作为质物的澳元的价值明显减少，维护贷款债权安全的需要，符合法律规定和合同约定。

　　但正是上述合同的第19条规定，被马跃认定为霸王条款，其主要依据为条款中的“其他甲方认为足以危害甲方权利的情况”，在马跃看来，“足以危害”根本无法量化，且完全没有硬性指标，伸缩性很强，完全由银行自己说了算。招商银行则认为，澳元大幅下跌使马跃的资产贬值，从而足以认定招商银行的债权受到了影响。

　　招商银行的说法在马跃看来却是完全站不住脚，“按照11月18日当天的汇率计算，我在银行质押存款为50520.10元(钞)、209113.30元(汇)，按照当日的汇率计算约合人民币1109526.92元。但我在银行的贷款余额为80.5万，虽然澳元下跌，但质物和贷款数额相差19.5%，这样的数学题小学生都算的出，说明招商银行所谓的‘足以危害’情况根本不存在，以这样借口的擅自修改合同未免欺人太甚了。”

　　对于招商银行提出的，修改质押率合乎物权法规定的说法，马跃的代理律师北京华夏律师事务所律师张桓表示，招商银行在诉讼中引用的《中华人民共和国物权法》第216条是物权法《质权》《第一节动产质权》中的条款，是针对容易产生损坏的一般动产损毁和价值减少时适用的法律规定。而原告马跃出质的是银行外汇存单，是属于物权法《质权》《第二节权利质权》不存在损毁和价值减少情况，根本不能适用《第一节动产物权》中的条款，《第二节权利质权》中也没有类似216条的规定。“招商银行是在张冠李戴，断章取义故意混淆两种不同质权的性质。”

　　据此，张桓认为，澳元汇率的变化是正常的汇率波动，面对正常的汇率风险调整质押率并不合理，“如果质押物是一辆车，由于碰撞出现了损坏，无法达到质押物的价值，这样要求增加质押物是合理的，但澳元是一个国家的货币，走高或者走低都是正常的汇率波动，除非国家破产或出现重大事件，更何况在质押外汇和贷款之间已经有了20%的风险防范区间。”

　　“高院之所以支持了原告的再审请求，主要是因为一审和二审在认定证据和适用法律上存在错误，招商银行调整质押率的主要依据是2008年11月14日招商银行办公室下达的《关于调整个人质押贷款质押比率的通知》，该通知便反映了两个问题。”马跃的代理律师张桓告诉《法人》记者。

　　张桓认为，一方面，招商银行根据自己下发的文件便随意调整质押率，是其利用格式合同强加于原告的不平等的霸王条款，一再单方面修改合同的行为明显违反了《合同法》和《担保法》的规定。“此外，该通知中明确写道，调整的质押率从11月18日起开始实施，但招商银行却将以往已经履行的合同重新换算，一个企业的内部通知难道还具有溯及既往的效力？这在法律是行不通的。合同19条是一种利用格式合同制定的兜底条款，这明显是一种利用优势地位强加于人的不平等条款，根据《合同法》规定，此类兜底条款应视为无效条款。”

　　对于是否对已经履行的贷款合同进行了修改，招商银行的答复却是含糊不清，在书面回复中，招商银行并没有一个对于该问题的明确答复，只是一再的重申，马跃的损失是个人投机行为所致，“修改质押率不影响马先生使用已提取的贷款，我行也未要求马先生提前偿还贷款。马先生选择在澳元的下行期卖出澳元归还我行贷款完全是其自身判断失误所致。显然，我行调整质押率与马先生的盈亏之间无因果关系。”

　　银行霸王条款的背后

　　最终案件走向何方，还要看司法机关的判决。但长期存在的霸王条款背后——银行对于消费者意识的淡漠和对合同意识的缺乏，使银行早已成为众矢之的。

　　长期以来，由于法律的庇护和垄断的优越位置，银行业早已成为霸王条款的高发区，普通民众对于层出不穷的银行霸王条款也是司空见惯。如“所有权属于银行方”、“钱币当场点清，离柜不认”、“信用卡销卡损失45日内风险自担”、“不买基金，不办理房贷”、“借款合同中对借款人约定的不得提前还款、逾期还贷同时计付罚息和违约金”以及信用卡“部分还款，全额计息”等不合理条款和负责条款随处可见。

　　对此，有关专家表示，拟定格式条款的一方永远是经济实力雄厚的银行，而接受一方往往是大量的无组织个人消费者，在合同签署前，银行与个人相比，存在着谈判地位的优势。但消费者和银行之间的关系是合同关系，这种合同关系按照《合同法》规定，对双方都有约束力，双方都应当遵守。

　　在此次马跃和招商银行的纠纷中，银行是否及时履行了告知义务也是争议的焦点，招商银行表示，在变更质押率当天将调整文件在营业网点及自动柜员机处进行张贴，及时履行了告知义务。法院两审期间，招商银行也在当庭表示，已经尽到了及时通知的义务，但并没有提供相关证据。

　　“如果银行及时告知了，我及时知道了，怎么会有以后的操作和事情？招商银行在撒谎！”马跃表示。对此，张桓则提出，就算及时张贴了通知，招行的修改合同质押率的所谓告知，是没有尽到法律义务的，也不符合修改合同的法律要件。“我们知道马跃和招行是平等的合同关系，执行的是《个人质押贷款合同》书面合同条款，单方面修改合同应当提出书面说明，修改书面合同后执行。招行根本没有任何书面通知，更严重的违约是，招行事先已经冻结马跃的帐户，根本没有通知马跃，连口头的通知都没有。这明显是不公平的。”

　　按照马跃的回忆，在法院开庭审理之时，招商银行的工作人员曾以“黄牛”讥讽马跃，“在他们眼里看来，我们就好比倒买倒卖的‘黄牛’，可个人炒汇是合法合规的，这表明了招商银行对消费者的不尊重。”

　　“从银行和投资者签订的合同便能看出，自始至终，银行便没有把消费者放在一个对等的合同方的位置，这并不是当事人一个人的苦恼，这样的情况很多人都曾遇到，在享受垄断地位的同时，银行何时才能注重合同，注重消费者的利益？”马跃的代理律师张桓表示。

　　“正是由于银行处于相对垄断地位及当前相关法律法规不完善，以致不能有效的保护消费者的合法权益，利益的天平始终倾向于银行。对此相关部门需要给银行明确的定位，即银行运作商业化，但其公共金融服务机构的属性不能丢，要广泛听取消费者意见。”在接受《法人》记者采访时，中国消费者协会律师团团长，北京市律师协会消费者权益保护委员会主任邱宝昌表示。

　　本刊将继续关注本案进展。