2017外商投资法规的嬗变

　　2017外商投资法规的嬗变

　　相关规定的陆续公布及实施，将提高外国投资者、外商投资企业的信心及投资的热情，政策红利将在未来得以实现。但是与此同时，“窗口指导”在司法实践中对外商投资产生的负面影响仍然继续存在

　　文 律商联讯特约撰稿 缪晴辉 潘一鸣

　　全球的外商直接投资经历了2015年的高速增长后，2016年进入了增长的困境。联合国贸易和发展会议发表的《2017年度世界投资报告》显示，2016年全球外商直接投资的流入量下降了2%，降至1.75万亿美元。发展中国家的外商直接投资的流入量下降得最为明显，下降了14%，降至6460亿美元，其中向亚洲的发展中国家的外商直接投资的流入量下降了15%，降至4430亿美元，这是近五年来亚洲地区发展中国家的首次普遍下降。

　　中国外商投资状况年度回顾

　　我国在2016年的外商直接投资流入量也出现下降了，同时外汇储备也在逐渐下降，我国从2011年到2016年的外商直接投资流入量的变化如下图所示：

　　在严峻的形势下，为了扭转外商直接投资流入量下降的趋势、吸引外商投资，国务院于2017年1月中旬公布了《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施》， 提出了进一步扩大对外开放、进一步创造公平竞争环境、进一步加强吸引外资工作三方面共20项措施。国务院随后于2017年8月公布了《关于促进外资增长若干措施的通知》，从进一步减少外资准入限制、制定财税支持政策、完善国家级开发区综合投资环境、便利人才出入境、优化营商环境五方面又提出了22项促进外资增长的措施。当然，这些措施需要国务院各部委及各地方政府制定相应的规定予以落实后方可实际发挥吸引外商投资的作用。

　　我们注意到，在国务院两度释放我国积极利用外资的强烈信号和相关规定公布后，我国新设外商投资企业的数量较2016年度同比增加，但是1月至8月的我国累计实际使用外资金额却较2016年度同比下降（3月除外，3月较2016年度同比增加）。9月和10月我国的实际使用外资金额止住下降的势头，开始小幅增长，但将累计使用外资金额折合为美元，则仍然较2016年度同比下降。

　　我国2017年1月至10月每月及累计新设立外商投资企业数量及实际使用外资金额（人民币金额）与2016年同期相比的变化如下图所示：

　　中国政府通过多项立法措施促进外商投资

　　从新设外商投资企业的数量和实际使用外资金额两方面来看，2017年我国在吸引外商投资方面采取的多项措施均产生了积极的效果：

　　第一，修改《外商投资产业指导目录》，落实外商投资负面清单管理制度。

　　我国于2016年10月1日起实施外商投资负面清单管理制度，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）的外商投资企业的设立变更由审批改为备案管理。但是国家发展和改革委、商务部并未同时相应地修改《外商投资产业指导目录》以配合外商投资负面清单管理制度的实施。作为一个过渡性安排，国家发展和改革委员会、商务部于2016年10月8日联合发布公告，笼统地规定外商投资准入特别管理措施范围按2015年版《外商投资产业指导目录》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。国家发展和改革委员会、商务部于2017年全面修订了《外商投资产业指导目录》。2017年版《外商投资产业指导目录》修改了原目录按照鼓励外商投资产业目录、限制外商投资产业目录、禁止外商投资产业目录三类对外商投资项目进行列举的体例，改为按照鼓励外商投资产业目录、外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）两大类对外商投资项目进行列举，外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）再细分为限制外商投资产业目录、禁止外商投资产业目录。外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的限制性措施。内外资一致的限制性措施以及不属于准入范畴的限制性措施，不列入外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）。

　　第二，总体大幅降低外商投资准入的限制，减少限制性措施。

　　2015年版《外商投资产业指导目录》中限制类和禁止类，以及鼓励类条目中有股权要求、高管要求的限制性措施共有93条（包括鼓励类有股权要求、高管要求的19条、限制类条目38条、禁止类条目36条），2017年版《外商投资产业指导目录》的限制性措施减少至63条（包括限制类条目35条、禁止类条目28条）。限制类条目包含了鼓励类条目中有股权要求、高管要求的限制性措施，例如，公共航空运输公司属于鼓励类条目，但是公共航空运输公司的限制性措施为中方控股，且一家外商及其关联企业投资比例不得超过25%，法定代表人须具有中国国籍。

　　2017年版《外商投资产业指导目录》降低服务业、制造业、采矿业的外商投资准入的限制。例如，如与中方合资伙伴联合兼并国内其他汽车生产企业以及建立生产纯电动汽车整车产品的合资企业可不受设立两家合资企业的限制。但同时，2017年版《外商投资产业指导目录》增加了文化、互联网领域的外商投资准入限制。例如，新增禁止音像制品和电子出版物的编辑业务、互联网公众发布信息服务。

　　国务院办公厅对《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《自贸区负面清单》）也进行了修订。2017年版《自贸区负面清单》共有40个条目、95项特别管理措施，与2015年版相比，减少了10个条目、27项措施。我国在自由贸易试验区鼓励先行先试，但是《自贸区负面清单》的特别管理措施的条目数却超过2017年版《外商投资产业指导目录》的条目数，而且有的限制性措施更加严格。例如，2017年版《外商投资产业指导目录》对于学前、普通高中和高等教育机构额限制性措施是限于中外合作办学、中方主导；中方主导是指校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，中外合作办学机构的理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2。《自贸区负面清单》对于普通高中教育机构、高等教育机构和学前教育的限制性措施是须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，在中国境内定居；理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2；教育教学活动和课程教材须遵守我国相关法律法规及有关规定）。当然，有的属于2017年版《外商投资产业指导目录》的限制性措施未被纳入2017年版《自贸区负面清单》的范围内，例如，2017年版《外商投资产业指导目录》禁止投资互联网上网服务营业场所，2017年版《自贸区负面清单》已将其删除。

　　国务院在《关于促进外资增长若干措施的通知》要求持续推进专用车和新能源汽车制造、船舶设计、支线和通用飞机维修、国际海上运输、铁路旅客运输、加油站、互联网上网服务营业场所、呼叫中心、演出经纪、银行业、证券业、保险业对外开放，明确对外开放时间表、路线图。财政部副部长朱光耀先生于2017年11月10日举行的中美元首会晤经济成果相关情况吹风会提到，我国决定将单个或多个外国投资者直接或间接投资证券、基金管理、期货公司的投资比例限制放宽至51%，上述措施实施三年后，投资比例不受限制；将取消对中资银行和金融资产管理公司的外资单一持股不超过20%，合计持股不超过25%的持股比例限制，实施内外一致的银行业股权投资比例规则；三年后将单个或多个外国投资者投资设立经营人身保险业务的保险公司的投资比例放宽至51%，五年后投资比例不受限制。逐步适当降低汽车关税，在2018年6月前在自贸试验区范围内开展放开专用车和新能源汽车外资股比限制试点工作。对干玉米酒糟在进口环节和国内环节实施相同的增值税政策，恢复免征进口环节增值税。这些措施都需要国务院各部委制定相应的规定予以落实。

　　第三，扩大备案管理的适用范围，纳入外国投资者并购境内企业与外国投资者对上市公司战略投资。

　　我国于2016年10月1日起实施的外商投资企业的设立变更备案管理制度最初将外国投资者并购境内非外商投资企业、外国投资者对上市公司战略投资排除在外。商务部在2017年7月对《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》进行修订，将由于并购、吸收合并等方式，非外商投资企业转变为外商投资企业；外国投资者战略投资非外商投资的上市公司 ；外商投资的上市公司引入新的外国投资者战略投资，纳入备案范围。

　　第四，进行财税改革和减税，整体减轻企业税赋。

　　我国从2011年开始试点试行营业税改征增值税，试点实施以来已累计减税1.7万亿元。特别是自2016年5月1日全面推开营改增试点以来，截至2017年6月直接减税8500多亿元，实现所有行业税负只减不增。从2017年7月1日起，财政部、国家税务总局简并增值税税率结构，取消13%的增值税税率，纳税人销售或者进口农产品（含粮食）、自来水、暖气、石油液化气、天然气、食用植物油、冷气、热水、煤气、居民用煤炭制品、食用盐、农机、饲料、农药、农膜、化肥、沼气、二甲醚、图书、报纸、杂志、音像制品、电子出版物的适用11%增值税税率。为了巩固营改增改革成果，国务院于2017年11月废止了《营业税暂行条例》，并修改了《增值税暂行条例》，增值税税率共分为17%、11%、6%、0%四档。

　　国务院在《关于促进外资增长若干措施的通知》提出制定多项财税支持政策，例如为了鼓励境外投资者持续扩大在华投资，对境外投资者从中国境内居民企业分配的利润直接投资于鼓励类投资项目，凡符合规定条件的，实行递延纳税政策，暂不征收预提所得税。

　　第五，创造公平竞争环境，防止政策制定机关排除、限制竞争。

　　为了规范行政机关的抽象行政行为，防止公布新的含有排除、限制竞争内容的规定以及清理废除现行含有排除、限制竞争内容的规定，2016年6月1日国务院公布了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求政策制定机关制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，应当进行公平竞争审查。国家发展和改革委员会、财政部、商务部、国家工商行政管理总局、国务院法制办会同有关部门制定了《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》，细化公平竞争审查的内容、程序等内容。《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》要求没有法律法规依据或者国务院决定，不得采取限制股权比例方式，直接或者变相限制市场准入。因此，没有法律法规依据或者国务院决定，行政机关不得制定含有限制外商投资企业直接或者变相进入市场的规定，确保外商投资企业可以参与竞争。

　　总结与展望

　　回顾2017年一整年的外商投资法律调整，总体而言是有标志性意义的变革的一年，中国政府进一步简政放权，出台进一步吸引和促进外商投资的法律和政策。为了贯彻实施《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施》《关于促进外资增长若干措施的通知》，国务院相关部委已陆续公布了《国务院办公厅关于促进开发区改革和创新发展的若干意见》、2017年版《中西部地区外商投资优势产业目录》、2017年版 《自贸区负面清单》、2017年版《外商投资产业指导目录》、《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》等规定。

　　我们注意到上海市、浙江省、福建省、江苏省、广东省等多个地方政府也相继制定了当地吸引外商投资的规定。我们预计这些规定的陆续公布及实施将提高外国投资者、外商投资企业的信心及投资的热情，政策红利将在未来得以实现。

　　但是与此同时，我们也注意到“窗口指导”在司法实践中对外商投资产生的负面影响仍然继续存在。2017年1月我国的外汇储备跌破3万亿美元，这是自2011年3月以来我国的外汇储备首次低于3万亿美元。在此种背景之下，外汇管理局虽然多次公开强调外商投资企业可以正常办理利润汇出，但是外商投资企业在外汇指定银行办理资金汇出的过程中仍然经常受阻，这实际上也更大程度地影响了外国投资者的信心。值得期待的是，我国的外汇储备从2017年2月起已重回3万亿美元，并逐渐增加，10月我国的外汇储备已经达到31,092.13亿美元，随着外汇储备的进一步提升，我们预计资金汇出的阻力也会逐渐减少，这无疑将有助于恢复外国投资者的信心。

　　（缪晴辉为君合律师事务所合伙人，LexisNexis律商网专栏《“缪”言要道》专栏作者）