中国亟需反就业歧视法

　　魏雅华

　　这两年，在中国应届大学毕业生的招聘会上，几乎所有的招聘单位，都要求应聘者有“两年以上工作经验”。刚毕业的大学生哪来的“两年以上工作经验”？中国的就业歧视竟然如此荒唐，如此离谱。

　　在中国，35岁，如此年富力强，便已无法找到工作。更不用说四十五十，我们该不该制定中国的《雇佣年龄歧视法》?

　　2006年中国大学毕业生就业形势

　　轰轰烈烈的2006年中国大学毕业生就业大幕，在2005年的冬天，便已早早拉开序幕，总数再创新高的413万大学毕业生开始涌入人才市场。

　　当前中国大学毕业生就业难已经成了一个社会性的难题。从1999年开始,高校扩招,我国高等教育进入新的发展阶段,毕业生人数每年以60-70万增加,如:2002年145万,2003年212万,2004年280万,2005年达到338万。与此同时，企业纷纷减员增效,政府提倡精简机构,事业单位实行下岗分流,造成人才需求下降。可以预计,大学生就业竞争将会更加激烈。2006年大学生将遭遇就业寒冬。

　　日前，教育部宣布，2006年中国的大学将继续扩招，招生总数将创出天量，达到创纪录的800万。

　　然而近年来,大学生就业率却持续下降。据教育部统计，2002年开始,高校扩招的大学生陆续毕业。当年全国普通高校毕业生145万,6月初次就业率为64.7%,与2001年同时相比下降5个百分点。到2002年底,又有约22万人实现就业,就业率上升到80%。2003年毕业生212万,时值“非典”期间,企业减缩就业指标,学生就业心理受到创伤。后经党中央、国务院统筹、多方协调,各级政府高度重视下,最后的就业率本科院校70%,高职院校就业率为55%。2004年大学毕业生为280万,初次就业率本科院校61.3%,高职院校就业率不到40%。2005年大学毕业生为338万，就业率本科院校为70%,大专生为40%(专家认为有水份)。

　　中国的大学生一次就业率一跌再跌。是因为中国的人才资源过于旺盛，钵满盆盈了吗?不是，2005年之春，中国爆发了史无前例的

民工荒，民工荒的规模之大，情况之严重让中国措手不及。可就是在这样的情况下，中国大学生的就业率还是一跌再跌。

　　那么，是因为中国的大学生太多了吗?在美国和日本，接受过高等教育的人数，占全国总人数的比重，分别为35%和23%，而我国仅为5%。显然，我国的大学毕业生不是太多，而是太少。

　　在劳动力这座金字塔上，农民工处在最下层，对于中国来说，他们的计数是以亿为单位的。而大学毕业生处在这座金字塔的塔尖上，他们的计数是以百万为单位的，两者之差为上百倍。

　　如果我们把中国丰富的劳动力资源比作一棵大白菜，那么，大学毕业生就是白菜心。可现在，白菜帮子大家都在抢，白菜心却没人要了。

　　就业歧视已成为严重的社会问题

　　2005年12月，CCTV对就业歧视进行了一个网上调查，结果显示，有74%的求职者遭遇过就业歧视。可见就业歧视已不是个案，已不是小概率事件，已不是依靠道德或舆论就能解决的问题了。

　　长期从事社会保障领域研究的专家学者、中国人民大学劳动人事学院副院长、十届全国人大常委会委员郑功成认为：在中国的就业市场上，90%以上的招聘广告均含有歧视性条款，包括年龄歧视、性别歧视、学历歧视、户籍歧视、地域歧视乃至身体歧视如身高、相貌等等，就业歧视正在愈演愈烈。不立法明令禁止，便会损害劳动力市场的正常发育与成长，进而带来更为严重的经济社会后果。同时也会严重扭曲人力资本投资的正常行为。如片面追求高学历等，破坏就业市场的公平竞争环境，导致人力资本的巨大浪费。如果任其发展下去，劳动力市场就不可能正常地发育成长，最终必然损害政府促进就业的战略和整个经济社会的健康发展。

　　当就业歧视涵盖中国90%以上的招聘要求的时候，我们还可以对此安之若素吗?

　　形形色色的就业歧视

　　2003年3月，一起重大凶杀案震动了全中国。

　　

浙江大学应届毕业生周一超参加嘉兴市秀洲区

公务员考试，因在体检时被查出乙肝“小三阳”未被录取，愤怒的周一超情绪失控，杀死在场的区人事劳动局一名工作人员，刺伤一人。最终周一超被法院判处死刑。

　　周一超之死之所以震动了全中国，是因为周一超之死拨动了大学生在报考公务员中所遭遇的就业歧视，这根敏感的神经。

　　目前，我国乙肝病毒携带者已有1.2亿之多，也就是说，每10个人中就有一名。

　　2004年，在周一超之后，又有人因此将招聘单位告上了法庭，并有了收获。2004年后，中国公务员录取体检卫生标准作出修订，明确规定，乙肝病毒携带者可以录用。

　　就业歧视不只发生在招聘中，还发生在已就业的人群中。

　　2004年，某地水电工程局10名女工，集体向当地人民法院提出离婚诉讼。

　　因为水电局规定，合同制工人无配偶的，才可与企业续签劳动合同。为取得劳动资格，已婚的女工们，只好集体以提出离婚诉讼的方式，抗议“就业婚姻歧视”。中国的就业歧视竟然如此荒唐，如此离谱。

　　其实在我们的社会中，就业歧视又何止一个“婚姻状况”，歧视可谓五花八门，无奇不有。公开的、见诸文字的就业歧视比比皆是：如年龄歧视、学历歧视、性别歧视、户籍歧视、生理歧视、健康歧视，婚育歧视、甚至方言歧视、血型歧视。

　　2005年一位大学毕业生在网上所发的帖子中说道，他们学校举办的专场招聘会上，有一家公司的招聘要求里竟然有这样的规定，属狗的不要，因为老板算命说，今年和属狗的相克。

　　而最让人不能容忍的是，在国家公务员的考试中，竟然所含的公开的露骨的就业歧视条款最多。在国家公务员的考试中，明文规定年龄不能超过35周岁、身高不得低于1.6米、当地户籍、不能是乙肝携菌者等等。某地还居然要求报考公务员的女青年双侧乳房必须对称。就业歧视歧视到女青年的乳房上，也算是一则天下奇闻。

　　据厦门大学调查显示，在相同条件下，女毕业生就业机会只有男毕业生的87.7%。许多招聘会上，不少用人单位打出“只限男生”、“男生优先”的招聘条件。

　　反就业歧视究竟有法无法

　　近几年，因就业歧视所导致的诉讼，渐渐地多了起来。著名的、在社会上引起轩然大波的，如四川大学毕业生状告中国人民银行成都分行招聘中的“身高歧视”案。

　　以四川大学毕业生状告中国人民银行成都分行招聘中的“身高歧视”一案，来解剖中国反就业歧视究竟有法无法?

　　该银行规定，男性身高要在1.68米以上，而该大学毕业生只有1.65米。因为矮了3厘米，便失去了报名资格。因此，该大学毕业生将中国人民银行成都分行告上了法庭。

　　可问题是，该大学毕业生的侵权起诉，在中国的法典中居然找不到直接的、明确的法律依据。如果他的诉讼真的找不到法律依据，那么，结果只有一个：他将因“无法可依”而败诉。

　　原告最终选择援引《宪法》进行诉讼。原告的依据是《宪法》第33条第2款规定：公民在法律面前人人平等。《宪法》第42条还规定，公民享有劳动权。

　　法院受理了该案。如此看来，在中国反就业歧视似乎有法可依。

　　可这样的法律依据对于这桩诉讼案是不充分的。因为在一般情况下，在中国的司法实践中，《宪法》很难进入民事侵权的诉讼案件，因为它的规定过于原则，过于笼统，而且没有可供操作实施的细则。如法院认定侵权成立，随后的问题是，如何处罚被告?该法中没有相对应的规定，因之没有可操作性。

　　由于该案在起诉时引用的是《宪法》，这起案件被誉为“宪法平等权”第一案。

　　于是，在中国，“反就业歧视究竟有法无法?”一问，似乎面对的是这样一种困境：说反就业歧视无法可依，似乎不对。在中国的《宪法》和《劳动法》中，都有公民享有平等的就业权的规定。《劳动法》第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”；说反就业歧视有法可依，似乎也不对。因为这些法律规定仅有理论上的意义，无法进入司法审判程序。既不能使被侵权的原告受益，也不能使侵权的被告因违法而受到处罚。

　　反就业歧视亟需立法

　　关于反就业歧视立法，连续三年，全国人大、政协会议上都有代表和委员提出建议。但至今尚未纳入立法范畴。

　　积弊已久的就业歧视不但违背了市场经济发展的基本规律，是社会和谐发展中的一股逆流，也与我国经济融入全球一体化不协调。

　　从立法上铲除就业歧视，已是中国的当务之急。应在《宪法》中增加反就业歧视的内容，并制定独立的《反就业歧视法》。

　　从司法层面上应建立相应机构，如“公平就业委员会”，以保障劳动者就业平等合法权益的实现。平等就业委员会，将承担以下职责：对就业歧视作出认定，对就业歧视申诉案件进行调查、协商、调解，研究公平就业政策并提出建议，提供有关就业歧视的咨询服务等，并可为受害人准备起诉书，代表参加诉讼。

　　劳动者的平等就业权是受《中华人民共和国宪法》所保护的、公民最重要的基本权利，是基本的人权构成的核心构件之一。如果这样的权利都得不到保障，又何言法制中国，中国法制?

　　所以，应尽快出台《反就业歧视法》。

　　美国的反就业歧视

　　在美国，如果政府在招收公务员，或者企业在招收员工时，规定35岁以上的公民不准报考，会有什么后果呢？

　　在美国，我们无法找到这种公开的就业歧视的案例。因为在美国任何政府部门招收公务员，或者企业招收员工时，不敢如此露骨地挑战法律。

　　目前，美国、英国等国家都设有公平就业委员会此类专门针对就业歧视的机构，美国平等就业机会委员会平均每年处理超过70万件就业歧视控诉案件。

　　2000年6月，就职于巴博汽车销售公司的7名阿富汗籍员工，被许多同事称为“恐怖分子”。公平就业委员会经调查认定，巴博汽车销售公司伤害他人自尊，违反《民权法案》，必须赔偿7名穆斯林员工55万美元。

　　祖布雷克女士曾是华尔街瑞士银行的一名雇员，三年前因被男上司认为“又老又丑不能胜任工作”而遭解雇。祖布雷克女士提起“性别歧视”诉讼，日前，这场长达三年的诉讼终于结束，法院判决瑞士银行付给祖布雷克女士2900万美元赔偿金。

　　瑞士银行被判付给祖布雷克女士2900万美元是一种惩罚性赔偿，这样的惩罚足以让任何企业都要分外小心就业歧视这根高压线。

　　美国的法律惩罚性赔偿，基于如下原则：权利歧视是最严重的侵权。而法律的制定总是以普世的价值观为基础，在美国，就业歧视首先为主流价值观所不容，被看成与种族歧视一样的罪恶。

　　而因为性别，因为怀孕，就被用人单位拒之门外，或扫地出门，这在美国几乎是不可能发生的。

　　美国报纸上的招聘广告，大都只写明职位、报酬等，至于年龄、性别、种族、身体健康、宗教信仰、国籍、家庭状况等方面的要求，则很少看到。即使面试时，这些问题也都被排除在外，雇主们很清楚，一不小心，就有可能涉嫌就业歧视，成为被告。

　　成为被告并不可怕，即使被判赔偿也不可怕，可怕的是惩罚性赔偿。惩罚性赔偿动辄天文数字，公司越大赔得越多。

　　在西方国家，用人自主权不是一个无限的权力，它要受到法律的限制。在美国，按照法律，雇主招聘时不可以对年龄、肤色、性别、种族、宗教信仰、国籍、个人身体素质、家庭状况等提出问题，甚至在面试时所提问题，也不能涉及这些内容。

　　美国1967年颁布的《雇佣年龄歧视法》明文规定，歧视40～65岁求职者是违法行为。在招募广告上指明招聘“成熟的”求职者，也是违法行为。