傅明

　　同样是境外投资，两个规定的核准部门是平行的两条线，而提交的文件、审查的内容上有所交叉

　　2009年1月7日，商务部发布《境外投资管理办法》(征求意见稿)(以下简称“《办法》”)。《办法》拟规定，《关于境外投资开办企业核准事项的规定》(商务部2004年16号令)(以下简称“《规定》”)同时废止。由此可见，《办法》将取代《规定》。

　　新办法有何特点

　　审核权限划分更清晰

　　《办法》第五条规定了企业境外投资的核准原则，第六条规定了5类投资应当由商务部核准，第七条规定了4类投资应当由省级商务主管部门核准。对第六条、第七条规定以外的其他领域、形式的投资，或者中方投资额在1000万美元以下的投资，央企由商务部核准，地方企业由省级商务主管部门核准。这种划分比《规定》的划分方式更为明晰。

　　征求意见方式更明确

　　《办法》规定由商务部核准的境外投资及由省级商务部门核准的能源矿产类投资应当向驻外使(领)馆经济商务参赞处(室)(以下简称“驻外经商机构”)征求意见。其中，由商务部核准的央企及其子公司的投资由央企总部自己征求意见，其他投资，都由商务主管部门征求意见。相比之下，《规定》中的征求意见方式较为粗糙。

　　核准期限的设定更合理

　　《办法》规定，投资不论是哪一级负责核准，都是收到材料后5个工作日内决定是否受理，受理后15个工作日内决定是否核准。对于其他投资，不论哪一级负责核准，都是收到在收到材料后3个工作日内进行形式审查并作出决定。而《规定》不分类别都是由核准机关在受理后15个工作日内决定是否核准。

　　增加了核准有效期

　　《办法》规定，企业自领取《证书》之日起2年内，未在东道国(地区)完成有关法律手续或未办理境内有关部门手续，原核准文件和《证书》自动失效。而《规定》未对核准文件的有效期作任何规定。

　　适用范围仍然狭窄

　　《办法》调整的“境外投资”仅仅是指在“境内企业”在境外通过“并购、新设等方式”取得“非金融机构”所有权、控制权或经营管理权以及其他权益的投资行为。因此《办法》不适用于：自然人作为主体的境外投资行为；以金融类企业为对象的投资；取得企业权益外的其他投资。相比之下，《办法》对投资的形式语焉不详，不如《规定》来得详尽。

　　新规仍存在3大问题

　　首先，名不副实。如《办法》对境外投资的界定排除了很多其他境外投资情形，而我国尚无关于这些方面领域的规定，会使得实际操作中某些境外投资是否准许或者是否需要审批不甚明了。《办法》应当作为一个较为系统的规定，或者改用与实际适用范围相符的名称。

　　其次，自相矛盾。《办法》规定，到与我国没有建交关系的东道国投资需要征求意见。但我国在未建交国不可能设驻外经商机构，这种情况下，应当征求意见的环节如何解决没有明确。

　　第三，双重监管。《办法》将取代《规定》，但还存在国家发改委2004年10月9日颁布施行的《境外投资项目核准暂行管理办法》，规定由国家发改委和省级发改部门核准“境内各类法人及其通过在境外控股的企业或机构”在境外进行投资的“资源开发类和大额用汇”项目。这无疑明确了对“再投资”的管理，并且涵括了“境内法人在境外控股的企业或机构”的境外投资行为.同样是境外投资，两个规定的核准部门是平行的两条线，而提交的文件、审查的内容上有所交叉，两者如何协调，并非《办法》规定“此前有关规定与本办法不符的，以本办法为准”能解决的。

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