公司治理形式之美 中国公司治理法规的纸上谈兵

　　吴淑琨 海通证券研究所

　　前不久，在自查“发现”5.35亿元大股东占用资金后，宝硕股份在仅隔一周后又曝出20余亿元从未披露过的对外担保。与此同时出场的还有东盛科技，大股东占用15亿元资金，同时还有10多亿元对外担保，而其掌门人被上交所认定为不适合担任上市公司高管。

　　一幕幕触目惊心的数字，中国公司治理的效力何在？上市公司有股东大会、董事会、监事会、独立董事，还有党委、纪委等，机构不可谓不多，那问题究竟出在什么地方？

　　法律的形式之“美”

　　按照我国现行公司法的规定，我国公司治理在组织形态上包括：股东大会、董事会、监事会和总经理为代表的高管团队。首先由股东大会选举董事会和监事会，然后由董事会聘任总经理等高管。股东大会是公司的权力机构，根据公司法第38条和103条，可以看到，股东大会法律意义上的权力很大，一些涉及到经营方针和投资计划以及其他一些重要方案，在法律上须经股东大会审议批准。董事会只对股东大会负责，其主要职责是决定公司的经营计划和投资方案，以及招聘解聘总经理等重大问题。总经理则是对董事会负责，执行董事会决议，并负责整个公司的日常经营管理，且列席董事会会议。对于监事会，只对股东大会负责，并对董事会和总经理实施监督，并列席董事会会议。其中对有限责任公司，股东人数较少的可不设董事会、监事会，只设一名执行董事和一至二名监事。而且明确规定董事、经理及财务负责人不得兼任监事。对于职工参与决策的机制，我国公司法规定，除了“由两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司”应有职工代表进入董事会外，对其他公司没有类似的规定。而且对监事会只规定应有职工代表，但没有就其比例与产生方式做出明确规定。

　　由此可以看到，中国公司治理结构的形式是很完美的，它不仅具备美国一元制治理的特点(包括引入独立董事制度)，而且出于对大股东控制而导致一股独大，以及对执行董事与高管团队内部人控制的担心，又引入了德国二元治理的机制，监事会的设立就是具体体现。

　　制度选择的历史背景

　　我国选择政府干预下的股东主权治理结构是有其深刻的历史和经济背景的，我国上市公司的股权非常集中，主要被国家所控制，在摸着石头过河的路径依赖中，出于保护国有资产的角度，总是试图设计多元化的监督体系；另外，中国企业先管理变革并逐步向治理变革的推进，决定了现代企业制度从一开始只能是舶来品，其结果就是综合不同市场环境下的治理模式，形成了中国现行公司治理制度。

　　脱离实际的“形式之美”主要表现在以下几个方面。

　　(1)内部监控机制的缺乏，体现在各相关利益主体间缺乏相互制衡。现代公司治理结构，其核心内容是基于所有权与经营权逐渐分离的客观现实，建立一整套包括股东大会、董事会(监事会)和总经理的高层相互制衡机制。在我国，股东大会→董事会→总经理是一条管理与控制层次线，股东大会→监事会→董事会和总经理则是监督层次线。两线并行，并最终归于股东大会，这种机制隐含有一个假设前提：股东大会能有效地行使其最终决定权。而目前我国公司的股东大会所表现出来的能力值得怀疑。纵观市场经济发达国家的公司治理，几乎没有一个治理模式下的股东大会可以发挥很大作用。进一步分析我们可以看到，如果考虑到股东大会作为一个集体其中存在的机会主义或“搭便车”的行为，这种假定股东大会有足够判断能力的做法显然难以成立，而最后股东大会只能成为大股东的橡皮图章。而在四者中间，监事会处于一种十分尴尬的地位。从监督与被监督的角度来看，虽然监事会可以实施监督，但并不能直接对董事和经理采取措施，而必须通过股东大会，这实际是把公司治理中对高层管理的集中监督分散化了，从而在客观上弱化了监事会的监督力度，也就是说，即使董事或高官们出现了违规情况，大股东如果视而不见的话，监事会的监督就只能成为一个摆设，因为要老子对儿子做判决，存在制度漏洞。监事会监督什么，其监督发挥效力的前提缺失，义务责任和权力严重不对等，可以说这是导致目前监事会无法发挥作用的根源。

　　(2)政府对公司治理的行政干预，大大弱化了治理的效果。在我国国有企业在进行公司制改革过程中，政府扮演了极其重要的作用。作为国有资产的代理人，为了防止国有资产的流失，政府在无法直接管理企业的情况下，要监控其下级代理人的最有效途径就是对人事权的把握；而由于政府与下级代理人间的信息不对称性、政府实施激励的无效性，政府甚至在某些情况下由于其他目标的考虑而是不可能的，从而迫使政府会采取一些相应的行政干预，以改变在公司治理中的不利地位，维护全民委托人的利益。其结果就是中国公司治理过程中行政干预的痕迹过强，政企难以分离，内部监控也会因为政府行为的引入和实施的随意性而变得不稳定，且使各方相应的制衡失去平衡。

　　(3)治理的形式之美无法发挥作用，还与外部市场的不完善密切相关。无论是

资本市场、借贷市场还是经理人才市场，虽然取得了一些进展，但还远远难以满足现行公司治理结构的需求，例如银行作为国有企业的最大的债权人，但在软信贷的压力下，银行对企业的约束有时很难发挥作用，尤其是在企业经营陷入破产境地时没有相应的重组权。而缺乏独立性的中介组织(如会计、

审计事务所和评估机构)，以及严重缺失的社会信用体系，也大大削弱了治理制度所依赖的市场法则力量，按照不同成熟市场环境下搭建起来的中国公司治理模式，显然难以发挥其应有的作用。

　　何去何从

　　显然，中国公司治理模式由于其自身的特点以及当前的社会经济环境，无论是外部监控模式还是内部监控模式，对处于转轨时期的中国公司治理改革来讲都不一定是适合的。其主要原因在于：中国目前不具备这两种模式所内含的前提条件。而

股权分置改革完成后，旧有问题还没有解决，新的问题又来了，主要表现在：一是大股东侵害上市公司或其他股东的利益又有了新的手段，那就是通过信息和业绩操控而获取二级市场暴利；二是高管面临股权激励的巨额诱惑，其行为将发生怎样的变化，其选择必然是在方案实施前压低业绩或股价，而实施后则做高业绩或抬高骨架；三是信息披露的公平性，如何防止内幕信息甚至制造虚假信息误导广大的投资者。

　　可以说中国公司治理法制建设面临着极其艰巨的挑战，何去何从，我们拭目以待！