编者按： 

　　作为本届论坛最后一站最后一位演讲嘉宾，和此前的韩智力律师一样，彭志律师也很体贴大家的疲惫，还有一点不同，就是彭志律师很细心地发现了大家的一个兴奋点来源：那就是提问环节不断有人获得小礼品。

　　论坛结束之后两天，本刊还来不及整理那些演讲的文字，接着就此前需要了解的一些问题，对这位律师进行了专访。此时，已经不必去回忆那些曲曲折折的小插曲，只是有一点必须铭记，那就是这位律师的直率谦和、专业热情、敬业以及诚恳！

　　法律无法“不食人间烟火”

　　为什么说法律亦并非“不食人间烟火”呢？道理很早以前，我们的国家制度鼻祖马克思已经对这做了一个解释：经济基础决定上层建筑(法律是上层建筑的核心部分)，上层建筑反作用于经济基础。我们不妨从2007－2008年有关政府对于劳动方面的立法和企业用工成本来看看他们之间的作用与反作用。

　　谈及过冬的办法之一就是节约成本，怎样让自己过得比较温暖。从一个法律工作者的角度出发，我将成本分为两部分。一个是如何从合法的角度节省开支，在法律允许的前提下，尽量少支付成本；一个是如何避免和降低因对法律的不了解、不执行而支付的额外的成本(比如：经济补偿金、不必要的加班费等)。

　　从很多企业主的调查显示，他们往往绝大多数均认为《劳动合同法》出台，企业直接增加的劳动成本是20-30%，有的甚至更多。2007年6月底出台的这部法律确实是掀开了劳动立法增加成本的序幕。而接下来的2007年12月14日《职工带薪年假条例》出台，年休假制度变成补偿最高的一种法定假期。但是，我个人认为真正增加企业成本的，是2007年12月29号出台的《劳动争议调解仲裁法》，为什么这么说？它有几个概念极大地增加了成本：

　　第一是追诉期，对于劳动报酬的追诉期从原来的60天，变成劳动合同终止后一年。我们接手过一个离谱的案例，是一个员工提出追索二十几年的加班费的仲裁请求，总共金额达到人民币125万。

　　第二是将劳动争议的举证责任压给了企业，规定如果劳动者没有办法掌握、理论上由企业掌握的证据，企业负有举证权。换句话说，劳动者经常可以以企业自己不掌握证据为由，要求企业提供所有证据，甚至某种情况下，企业要提供证据证明自己没有做过的事情，而一旦企业无法提供有关证据，企业就承担败诉的结果。

　　第三是部分仲裁成为终极裁决。也就是说有一些案子劳动仲裁就成为终极裁决，企业没有权利提起诉讼或者上诉。但是劳动者不服仲裁裁决的，依然有权向法院提起诉讼。而这种诉讼权利的不平等极大地违反了法律的基本平等原则，极大地剥夺了企业的权利。。

　　上述法律的出台，更多地是从程序上赋予了劳动者很多的权力，再加上媒体对于劳动者权利的大肆宣传，直接增加了企业很多直接成本和诉讼成本。尤其是《劳动争议调解仲裁法》，我建议大家有时间把这个拿出来看一看，会发现里面有很多东西值得思考和注意。这一部法律出台是静悄悄的，大家的注意力不够。

　　2008年的5月1号，仲裁法开始执行。媒体报道，5月4号珠三角各地的劳动仲裁委员会门口排了长队，因为从这一天开始劳动仲裁将不再收费。根据不完全的数据统计显示，2008年1月到2008年7月，深圳生产性和加工性的企业劳动纠纷案件增幅非常大，几乎都达到同期的2倍以上。甚至有传闻，广州市仲裁委员会的仲裁排期，一直排到2009年9月。与此同时，在珠三角地带，出现了很大数量的“黑律师”，煽动劳动者提起劳动仲裁和劳动诉讼；广州番禺还出现了以打官司索赔为目的的“卧底”劳动者。这一法律(我们亦可称为“上层建筑”)的执行极大影响了经济基础。

　　2008年开始，尤其是2008年5月份以后，我们不难发现大量媒体报道珠三角地区大批企业倒闭，东莞众多港资企业撤资。企业(我们亦可称之为“经济基础”)开始不断以破产、停产、裁员等现状反应着上层建筑的反作用；同时，也不断要求立法开始更多考虑经济基础的现实情况和需求。立法开始发生潜移默化的变化，在此之前，立法的目标非常清晰，就是保护劳动者利益。而2008年的6月28日，广东省高级人民法院和广东省劳动仲裁委联合出台了有关劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见，是明显地风向的转向。个人认为，这个指导意见是非常及时遏制或减少珠三角劳动纠纷的一个指导意见：

　　第一是加班基数的约定发生变化。2008年以来，劳动纠纷案件中最多纠纷是加班费。按照《劳动合同法》的规定，加班费以工资收入来计算基数，指导意见确认了约定制的合法性，很大一部分减少了劳动者提出额外加班费的诉讼请求。

　　第二是明确界定追诉时间。举证期限如果由企业举证，约束在两年之内。充分考虑了历史的实际情况，免除了企业一些无法举证的责任。

　　第三是切割了仲裁时效的规定。指导意见明确规定2008年1月1号之前因欠社会保险、欠发劳动报酬而主张的经济补偿金不予支持。

　　第四是将规章制度的有效性进行扩大化解释。我们一直说规章制度就是企业内部管理和规范员工行为的一部法律，现在，司法解释明确规定，包括我们的《劳动合同法》和指导意见也规定，规章制度可以作为劳动仲裁以及法院判决案件的依据。原有的《劳动合同法》规定规章制度生效必须有几个前提，其中一个是要经过员工讨论，征求他们的意见，最后征求、获取工会的同意，工会不同意这个规章制度就不合法。但新出台的解释明确，规定如果只要规章制度没有和法律冲突，且公示给员工，员工亦没有提出异议，同样可以作为裁判的依据，这也是对历史的一个承认和对暂时没有工会的企业的一个救济方式。

　　2008年9月12日，深圳市中级人民法院向龙岗区人民法院做了一个复函，再一次明确深圳地区加班工资基数约定制。之前不断增长的加班费诉讼案件数量，在这个指导意见出来之后很快大幅下降。2008年9月18日出台的《企业职工带薪年休假实施办法》，对于裁员中的年休补偿做了减免规定。

　　提高劳资纠纷赢率、降低成本

　　虽然基于经济基础的要求立法和司法实践开始采取一些纠正性的措施。但是无论国家政策的发展还是企业自身发展的需要，规范的管理必将成为劳资关系的主要发展要求和方向。因此，建立合法、高效的规章制度是提高劳资纠纷赢率的前提之一。同时，法律是讲求事实的地方，而法律上的事实是指有证据证明才叫事实，没证据证明的就不叫事实。

　　一旦发生纠纷案件，“裁判官”一定会核实以下问题：第一是双方争议的事实，也就是你处分这个员工有没有合同约定或规章制度约定。第二是规章制度有没有通过合法的程序来制定，没有的话不能作为法院或仲裁依据，包括规章制度有没有告诉过员工，有没有征求员工意见等。第三是处罚这个员工或对员工提出的一些要求，是否明确送达或告知对方，第四是企业是否能按照法律的规定提供相关证据。上述问题是衡量或者预测是否能胜诉的很好的标尺。

　　当然，法律并不是解决问题的最好办法，更好是在问题出现之前，规范自身，减少问题。我们曾经有一个企业，在发放员工的工资单上，将加班费写成补贴，导致这个企业08年需要向众多员工额外支付总额超过六十几万的加班费。如果有规范化的管理，正确书写有关工资单，就不会出现这样的问题。

　　另一方面，调整和设计薪酬架构，也是除绩效之外合法降低成本的途径。如何合法地设计员工的工资架构，能有效地降低社会保险、加班费等等开支。因为每个企业不同，这里不多说，但大家可以按照这个思路去考虑一下公司员工工资架构的设计。

　　还有裁员的规定，现有的法律规定比以前赋予了企业更多的权力。在劳动合同法规定的情况下，企业的经营状况发生重大变化(有可能你赚了很多钱，需要转型或者岗位的调整等其他的合法的原因)，可能成为裁员的一个法定理由，从而降低用工的成本。但是裁员程序必须合法，否则不但达不到裁员的目的，反而可能增加这方面的成本。

　　另外，从规章制度的角度，还可以特别提醒的是竞业禁止、商业秘密等约定，企业应该注意增加一个所谓的放弃条款。就是员工离职的时候，企业有要求他履行竞业禁止协议的权利，也有权放弃要求员工履行同时不给予这方面的补偿。

　　诸如此类，企业都可以通过制度的建立和设计，避免不必要的劳资纠纷，减少法律的成本产生。

　　由于时间问题，我并无法详细解释更多的制度上的建立和设计。我更希望能提供一个思路给大家，毕竟，大家的智慧才是无穷无尽的。

　　最后，我们想说的是：过冬，在大家充分理解经济基础和上层建筑的关系后，我们不难理解：如果我们选择非法的手段，只能是越来越冷。过冬只有合法采暖，建立和设计规范的管理才是降低法律成本、降低商业成本的基础和方法。

　　彭志律师：中人网《劳动与法》频道资深法律专家，现为广东卓信律师事务所执行合伙人、广东卓信律师事务所东莞分所主任，并兼任多项社会职务。执业超过10年，具有丰富的执业经验。其先后担任多家世界500强在内的跨国集团和大型生产型企业的法律顾问，在企业劳动法务和公司经济法务等方面尤为出色。

    新浪声明：此消息系转载自新浪合作媒体，新浪网登载此文出于传递更多信息之目的，并不意味着赞同其观点或证实其描述。文章内容仅供参考，不构成投资建议。投资者据此操作，风险自担。