产权法律与国企领导者的刑事风险

　　控制风险，何尝不就是控制自己膨胀的内心？

　　文 林晓东

　　国有企业领导者刑事风险形成的原因有很多，比如交易失败、产品侵权、安全事故、贪污贿赂等等。其中有的风险是偶发的，不具有研究的价值，本文关注的是一部分国企领导者特别是优秀国企领导者刑事风险形成的普遍原因。笔者认为，从表面上看，他们经常是因为触犯其他罪名获刑，认真分析，根本起因却是“产权”二字。

　　风险的起因

　　“国有企业”这个词本身就是一个悖论。在现代政治建构中，国家及政府应该是中立的，不得参与营利性活动，不得与民争利，其目标与旨在营利的企业大相径庭。

　　作为代理人的国有企业经营者与监督者并不对企业盈亏负责，却实际控制着企业；真正的所有权主体“全体人民”无法监督前者，却必须承担企业经营的最后责任。国企领导者没有来自“经理人市场”的竞争压力，他们需要做的只是和“上级”搞好关系，即使把企业整垮了，也可以换个地方继续为官。这样的机制使得多数国企领导者不大可能履行什么忠实、勤勉义务，使得国企在通常情况下是不可能有效率的。

　　但凡事总有例外。这个例外就是国有企业如果遇到了具有牺牲精神、创新精神的“能人”企业家，比如褚时健、赵新先等，就可以打破上面的“国企悖论”。这种类型的企业家在创业之初，通常都怀抱浪漫的理想主义，立志想做一番事业，较少考虑个人私利。“世界上的事情，怕就怕认真二字”，企业通常能迅速打开一片天地。更重要的是，借助国有企业这个“壳”资源，一旦打开局面之后，这个企业就可以高效地整合各种社会资源，比如高层领导的关注(在政治经济学语境下，这种关注具有让人难以想象的品牌强化功能)，轻易获得资金支持(戴着国企皇冠、经营业绩又确实不错的企业曾经是国有

商业银行的最爱，政治经济两兼顾)，内部的制度变革合法化(比如所谓的“三九机制”，其实就是三九集团内部权力的高度集中，它有利于创业时期集中能量，却未必适应守业期的企业，但通过政治的方式进行肯定后却被完全合法化、正当化了)。而企业一旦过了原始积累阶段，集万千宠爱于一身时，企业家的内心欲望也将高度膨胀，产生对产权的觊觎，他们认为这个企业虽然名为国有，实则拜自己所赐。而国有企业非市场化的薪酬激励显然远远低于企业家的自身预期。随着企业滚雪球一般壮大后，这种内心的角逐日益激烈。

　　这个时候怎么办？无非是以下几种结果：一是通过MBO(管理层收购)等方式，承认企业家们的产权诉求。问题是，在宏观规则和微观规则一样混乱的时代，MBO并不是一个简单的技术问题，它经常被演化、异化为一个具有强烈道德意味的公共话题，一场各说各话、经常跑题、缺乏基础性标准的口水战。而民愤虽然经常是

无厘头的，却能微妙地影响到高层的看法和做法。这个时候，企业家的价值不但得不到确认，反而容易被疑为“国有资产”的盗窃者。其二，如果企业家们的补偿心理不能通过一个正当的渠道得到满足的话，他们或许只能铤而走险，利用自己的内部人地位和手中的权力为自己打造一把“金色降落伞”。——也不排除一些企业家确实是出于对法律的无知，天真地认为自己所做的一切并非犯罪，直到有一天“金色降落伞”变成沉甸甸的“金色手铐”。或许最悲剧的就是赵新先先生的选择了，他认为只有他才能拯救三九，强硬地和国资委挑起产权之争，结果却身陷囹圄。

　　随时可被追究

　　在一个十字街头，绿灯停留的时间不甚明确，路过这里的行人养成了乱穿马路的习惯，没有谁认为这是违反交通规则。相反，如果有谁遵守规则，将会被其他行人耻笑。某一天，政府突然想整饬交通秩序或交警想报复其中某人，他几乎闭着眼睛就可以把某人拉出来进行处罚，而被罚者通常只是自认倒霉。

　　这则寓言正是对当下企业家们生存环境恰当的形容。一方面，刑事立法过分严苛，条条款款都充满杀机。另一方面，在制度急剧转型的背景下，商业运作通常会背离僵化的规则。政府的监管又不总是有效，违法成为一种普遍的状态。这种情况下，只要有意追究一个人的刑事责任，都是可能的。

　　相比私有企业来说，国企领导者在贪污、贿赂、挪用方面被科以更重的刑罚，风险更大，这反映的其实仍是一种所有制歧视：公有制要比私有制重要，公有财产比私有财产重要。德国学者Frank Munzel说：“几重标准的中国企业法已混乱到危害法律安全、危害改革顺利前进的程度。”笔者认为：企业经营者的刑事责任，亦是企业法律的一部分，同样应实现“统一”。不同的追诉标准，在强调财产权平等保护的今天，已没有正当性。

　　“阿珂硫斯之踵”

　　方流芳教授常言：“‘政企不分’是国企与生俱有的性质。”表面上看，一些优秀的国企可谓要政策有政策，要资金有资金，要人脉有人脉，但他们无法摆脱的是与生俱来的“阿珂硫斯之踵”——国企身份和政治使命。国企一旦搞好了，它就身不由己地偏离市场逻辑，甚至超越自身条件约束承担不着边际的各项政治任务，比如接收落后企业。这种不计成本的做法往往是灾难的开始，它通常会引发资本链条的断裂和连锁反应，企业因此走向没落，企业的不景气又通常引起领导者的错误决策，并因此获刑。

　　很多西方企业家是看不懂中国国企领导者的，他们不知道后者有的时候到底是在经营企业还是在作秀。如果不是在作秀，那为什么他们那么热衷于不计成本地铺大摊子、搞大跃进？这对一个私有企业来说，简直是无法想象的。

　　风险防范之道

　　产权是一个问题，也是解决问题的出路。化解类似褚时健、赵新先这些国企领导者的风险，归根结底要靠产权制度的完善，使企业家要得到必要的尊重。除了这些制度性的因素，对国企领导者自己来说，控制风险的有效方法只有规范化、专业化。所谓规范化，第一层含义是企业在走过创业阶段之后，依靠组织和治理制度运行，而不是依靠领导者的权威运行。事实一再证明，将一个企业维系于某个天才领袖身上，从长远来讲是多么危险。规范化的第二层含义是运作的规范，尊重法律，尊重投资者，而不是肆意破坏

资本市场的游戏规则，将上市公司当成提款机。所谓专业化，就是“认识你自己”，在变幻莫测的市场漩涡面前保持必要的谦卑，做一些企业力所能及的事情。专业化的对立面是全能化、过度多元化，有时全能化、过度多元化会给领导者某种假象，并盲目乐观地估计形势，而一旦形势变化，曾经的大好河山转瞬即变成一堆烂摊子。

　　一切的风险，其实都是人的风险；人的风险，其实都是人性与欲望的风险。控制风险，何尝不就是控制自己膨胀的内心？

　　(作者系北京市大成律师事务所律师)