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达娃警示:著名商标是战略资源

http://www.sina.com.cn 2007年08月31日 18:12 《竞争力》

  关于达能娃哈哈之争,最为刺耳的评论是“一个洋流氓与一个土流氓之间的打架”。而在知识精英层,最为尖锐的论争是“契约精神至上论”与“跨国公司强权论”。

  2007年4月,达能娃哈哈并购之争,石破天惊地横空出世。其实事情并不复杂,从1996年起,达能与宗庆后的娃哈哈集团与法国达能公司成立了5家合资公司,合资时由三方构成,起初宗庆后掌握49%股权为第一大股东,达能先获得41%股权,后从第三方手里接管股权实际拿到51%绝对控股权。在合资时,宗庆后将娃哈哈商标“转让”给达能后来控股的合资公司。此后,宗庆后快达发展娃哈哈集团的非合资公司,至今资产已达56亿,年销售收达47亿,年利润达10亿元。2006年11月至2007年3月,达能根据“合资合同”中“商标专有”和“不得同业竞争”条款,提出以40亿元收购娃哈哈集团所有的非合资公司51%股权。由此,爆发“达娃之争”。

  达娃之争的急剧激化,反映了目前中国特殊的状态与心态,从法律蔓延到政治、经济和道德,客观形成重大的社会冲突。

  宗庆后近似“无赖”

  在第一阶段,宗达后与达能之争,集中反映在“情与法”之争。达能在这阶段显现出四大法律优势一一

  1、达能是娃哈哈合资公司的控股股东。1996年,达能与娃哈哈的合资时,由于达能与百富勤的投资融于一个主体,两者后来完成的股权转让。

  与此比照,10年前,正大集团与三九集团也曾发生合资冲突。正大等数名外方股东虽然占有61%的股份,但因各自分散持股,公司控制权实际在三九集团手里,最终以外方全部退出为结局。

  2、合资公司专有娃哈哈商标。从1996年到1999年,宗庆后与达能前后签署四个合同,同意娃哈哈商标归合资公司所有或专有使用。而此后娃哈哈集团却单方授意一大批非合资企业使用娃哈哈商标,被达能方面追究。

  3、在1996年的合资协议中,规定了娃哈哈不得同业竞争的义务。也就是说,宗庆后不得生产与娃哈哈合资公司相竞争的产品。

  4、在达能提出40亿元并购娃哈哈非合资企业时,宗庆后一度签署了同意并购意向,侄达能的决策程序通过后,宗庆后又反悔了。

  达能的强大法律攻势把宗庆后描绘成这样一种嘴脸:宗庆后与达能合资时,已将娃哈哈商标转让给达能控股的合资公司。之后,宗庆后又以娃哈哈集团为平台,发展了一批非合资企业,生产与合资企业同类产品,违反合资协议中“不得同业竞争”条款,并未经许可擅自使用已经转让给合资公司的商标。而且,在达能提出收购娃哈哈集团旗下非合资企业时,宗庆后先是同意并签下并购意向书,待达能内部走完程序批准收购时,宗庆后又出尔反尔推翻承诺,背信弃义。

  江湖作坊与现代企业冲突

  面对达能精心策划的出手,宗庆后最初的反击实属下策。他先将达能的四大法律优势喻为“四大陷阱”以受害者面孔惊呼上当受骗了。然后以道德化的煽情调动中国人的民族情绪,然后将民族品牌保护泛政治化,狂呼高喊“已不是八国联军侵略中国的时代了”。

  看到宗庆后以“民族主义”为大旗,欲号令天下共御达能。万盟并购集团前任董事长、现任全国工商联并购公会会长的王巍跳了出来,他怒斥宗庆后用“八国联军”这样的词汇来绑架人们,煽动民意。他讥讽宗庆后“是希望调动社会情绪给自己毁约创造条件的小商人”。王巍很反感宗庆后巧妙地动员民族情绪,过分地渲染国家利益,认为这种民族主义的表演让宗庆后蒙羞。他视达娃之争是江湖作坊与现代企业的冲突,宗庆后连江湖的规矩都没有履行.。

  王巍的是非倾向十分明确。他认为,这场法律与道德大战,是讲契约一方(外方),与不讲契约一方(中方)的矛盾冲突。他由此呼吁“在全球化的时代,中国企业要真正崛起,应当遵守契约精神,避免民族主义的煽情。”这在后来被称之为“契约精神至上论”

  “阴阳合同”是大丑闻

  纵观宗庆后反击达能策略,打的就是情理法三张牌。先是情,但因过度煽情炒作而彻底失分;再是理,以弱势心态挑明自己误入圈套,赚回一些道义和同情。后是法,达娃之争凸显转折点。从2007年7月开始,宗庆后的律师团从法律上的弱势防守转入强势进攻。

  达能与娃哈哈的合资企业,是宗庆后拿娃哈哈的商标作价投资为前提的。但国家商标局依据我国商标法规,并未核准娃哈哈集团当时申请的商标所有权转让。2007年6月7日,国家商标局明确表态:“杭州娃哈哈集团公司于1996年4月和1997年9月先后向我局提交了《关于请求转让娃哈哈商标的报告》,要求将该公司名下的200多件注册商标转让给合资公司——杭州娃哈哈食品有限公司,但我局均未同意转让。”据此,很多法学家认为,达能与娃哈哈的合资公司是非法注册,商标不能转让,何谈作价投资。

  在娃哈哈商标使用权的归属问题上,出现的“阴阳合同”也被挑明了。宗庆后与达能签订的“阴合同”,是一份娃哈哈商标所有权“变相转让的合同”。而“阳合同”是一份单纯的使用转让合同,达能此举是为了规避商标局对知名商标的依法管理。鉴于此,达能控告娃哈哈集团商标侵权的基础发生了根本性动摇。

  在娃哈哈集团旗下非合资公司与合资公司是否存在“同业竞争”问题上,由于两边都归宗庆后实际运营,所以轻易举证说明了非合资企业经营行为,是贴牌加工的关联交易,不是什么“同业竞争”。

  强权契约显失公平

  达娃之争的起步阶段,是“法律与道德”之争,宗庆后处于明显的舆论劣势。但是,达能以“单纯契约”凌驾于“多边法律”之上的行为也被揭露后,在法律上出现形势逆转。

  在宗庆后的法律反攻下,达能更多地靠揭短宗庆后的道德与诚信来扭转被动,但臭招频出,漏洞频生,也黔驴技穷地进行道德化煽动。达能转成了煽动民众情绪的一方后,想抓住娃哈哈MBO的股权转让来做文章,靠煽动民众的仇富情绪对宗庆后秋后算账。

  和君创业咨询集团总裁、同为全国工商联购并公会理事的李肃,按纳不住于8月20日跳出来,撰文挑战站在达能一边的王巍的“契约精神至上论”。

  王巍曾断言“娃哈哈将为缺乏契约精神买单”。他主张:“契约精神是一个商业社会最基本的文化基因,而我们中国向来缺乏这种文化基因。市场经济是多种因素在其中进行交易的过程,这个过程要可以计算、判断和衡量,就需要一种最基本的约定,这个约定就是契约。契约精神是维持任何一个社会中人们进行理性判断的基础。”

  但李肃认为,达娃之争不是简单的“宗庆后违约”,不能以契约论契约。

  李肃首先认为,宗庆后与达能的契约是“不平等契约”。契约精神的本质是平等主体之间的自由合约。但达能利用自己的特殊地位,显失公平地制定强权契约,比如在合资协议中,单边规定了娃哈哈不得同业竞争的义务,而没有任何对达能方面的同等约束。达能不仅对娃哈哈如此,其在中国饮品行业多品牌并购中,与各合资方签订合同时,十分严格掌握单方约束合作方的契约条款。

  李肃更强调,达能公司的法律失策是忽视了契约之外的中国法律,以违法的“契约”对抗中国的法律法规。达能以“契约神话”来设计“契约陷阱”,必然败于“系统法律精神”。他认为,契约是不是市场经济的全部内容。在现代社会,市场经济越成熟,契约受到的各种约束会越复杂,合同当事人必须遵守各种公平竞争的法律法规,承担社会公众的各种特殊责任。

  以国际诉讼冲撞中国

  李肃认定,达娃之争的本质绝不是有无“契约精神”之争,而是契约之外的法律、经济、道德与政治之争。他不依不饶地抨击达能的四个“失道寡助”:法律失策、经济失误、道德失态和政治失常。

  1、达能与娃哈哈的双边合同凌驾于国家法律之上,达能用违背国家商标法规的“阴阳合同”指控宗庆商标侵权,是有违跨国公司守法常理的怪异行为。

  2、达能进入中国之后,不顾利益冲突通吃全行业众多知名品牌的股权,一定会产生同业竞争。同时,达能没有形成自己的管理能力,在放任中方管理的同时,通过增持股权手段而步步控制中方,这必然引发严重的文化冲突。

  3、达能在利用中国的反MBO情绪和社会仇富心态,控告宗庆后的妻女的境外离岸公司,提出了高达上百亿人民币的赔偿请求,想置宗庆后于死地。在道德上有失大公司风范。

  4、2006年9月实施的《外商企业投资法》,将著名品牌公司纳入国家经济安全管理。而达能已有通吃饮品行业七大品牌的既定事实,却在新法出台之后逆势而为。而且,达能选择境外诉讼,将争端引入国际社会,以国际诉讼冲撞中国国家经济安全的主权管辖。

  著名品牌纳入国家经济安全管理是国际通例。在李肃眼里,达能公司置国际通例与中国法律于不顾,对中国著名品牌公司进行肆无忌惮的撒网式收购。达能同时搅入这么多的本土知名品牌,在“导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移”的问题上,直接影响我国的国家经济安全;在行业垄断方面,对我国国家经济安全构成重大威胁。

  跨国战略的重大败笔

  如果李肃观点真能得到有关方面或中国公众认可,达能有可能走向战略危机。即使不至于此,在中国社会聚焦国家经济安全之时,达能惹火烧身地莽撞打响一场政治战争,这也是一个跨国公司战略上的重大败笔。

  在中国知识精英的理性判断中,达能收购娃哈哈集团旗下非合资公司,已定性为“敌意收购”,这本身就是成本奇高的下策。而达能置人于死地的恶性诉讼,使“敌意收购”演化为你死我活的存亡之战,由此堵死了谈判和解之路。

  而且,达能在中国社会舆论不利的困境中还有一劫,这就是即将出台的《反垄断法》。已经“恶名昭著”的达能,已经通吃了中国饮品行业的绝大多数著名品牌的股权,这很伤中国民众的民族品牌感情。

  如果理性判断达娃之争的结局,合解的希望日益渺茫,分裂的可能日益放大,即使达能全赢了官司,娃哈哈的全部产业及商标全被掌控,更让人担心的是达能的企业运营能力。达能收购中国饮料第二位的乐百氏后5年,因原来领导班子全部离开,2005年与2006年亏损均达1.5亿,这是众所周知的佐证。

  主流声音的极端分歧

  李肃更狠的是,他断言达娃之争的核心不是一场简单的契约之争。由此,他将此事推至中国目前正在滋生“跨国公司盲从论”,升格至“跨国公司强权论”。

  这是一场当今中国人内心深处的更为深刻的矛盾冲突。在中国的知识精英阶层,以什么样视角理解全球化本质,以什么坐标衡量全球化进程,的确存在重大分歧。

  李肃危言:社会风尚中的跨国公司崇拜,地方招商中的跨国公司迷信,企业竞争中的跨国公司恐惧,构成了“跨国公司盲从论”的恶性毒瘤,后果是社会心态洋奴化和中国企业附庸化,必然导致“跨国公司强权论”。他认为,中国人需要反省的是,在接受跨国公司投资和引入跨国公司竞争的同时,如何破除跨国公司迷信与跨国公司恐惧。中国现在应该强化“中国企业崛起论”,遏制“跨国公司强权论”。

  2006年,以王巍任会长的并购公会也向“两会”提交了《关于建立国家经济安全体系的提案》。但王巍提醒,用国家经济安全这样一个伟大的口号,煽动民意是很危险的。这几年来,看到了不少类似娃哈哈达能这样的事件,妖魔化外资是维护落后利益格局的表现。王巍主张:在加速全球化进程的前提下,维护基本的国家经济利益,

中国经济必须加入全球化才能安全。“我们不是以国家经济安全为口实,行巩固垄断、保护落后之实。”

  李肃观点是一派代表,王巍观点是另一点代表,俩人代表着当今社会两种主流声音。在中国转型期迈向一个关键的新阶段时,他俩的观点集中了中国社会心态的两个典型的极端。

  中国经济的高速成长,要求与之对接的新的国民意识。中国社会转型进入关键阶段,需要相适应的新的社会心态。中国已是加入WTO的受益者,正在改变着世界经济与政治的格局,更需要匹配的新世界观。

  从全球产业格局看,中国成为全球最大的制造工厂,并推动了全球制造能力的全面转移。

  但相对庞大的制造能力,中国制造业尚有两个极为稀缺资源一一技术与品牌。也正因此,中国的著名品牌是国家的战略资源,并且上下纵深延展,上至国家经济安全,下至民族感情。

  中国公众已普遍认知,在跨国公司与中国品牌的交往记录上,有很多损毁与消灭中国知名品牌的不良劣迹,涉及造纸、日化、医药、食品、饮料,到水泥、

化工、感光材料、机械装备各行各业。就在这个敏感问题上,达娃之争又添杀伤中国品牌一个鲜活案例,必成众矢之地。

  中国很深,达能太浅。

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