达娃警示：著名商标是战略资源

　　关于达能娃哈哈之争，最为刺耳的评论是“一个洋流氓与一个土流氓之间的打架”。而在知识精英层，最为尖锐的论争是“契约精神至上论”与“跨国公司强权论”。

　　2007年4月，达能娃哈哈并购之争，石破天惊地横空出世。其实事情并不复杂，从1996年起，达能与宗庆后的娃哈哈集团与法国达能公司成立了5家合资公司，合资时由三方构成，起初宗庆后掌握49%股权为第一大股东，达能先获得41%股权，后从第三方手里接管股权实际拿到51%绝对控股权。在合资时，宗庆后将娃哈哈商标“转让”给达能后来控股的合资公司。此后，宗庆后快达发展娃哈哈集团的非合资公司，至今资产已达56亿，年销售收达47亿，年利润达10亿元。2006年11月至2007年3月，达能根据“合资合同”中“商标专有”和“不得同业竞争”条款，提出以40亿元收购娃哈哈集团所有的非合资公司51%股权。由此，爆发“达娃之争”。

　　达娃之争的急剧激化，反映了目前中国特殊的状态与心态，从法律蔓延到政治、经济和道德，客观形成重大的社会冲突。

　　宗庆后近似“无赖”

　　在第一阶段，宗达后与达能之争，集中反映在“情与法”之争。达能在这阶段显现出四大法律优势一一

　　1、达能是娃哈哈合资公司的控股股东。1996年，达能与娃哈哈的合资时，由于达能与百富勤的投资融于一个主体，两者后来完成的股权转让。

　　与此比照，10年前，正大集团与三九集团也曾发生合资冲突。正大等数名外方股东虽然占有61%的股份，但因各自分散持股，公司控制权实际在三九集团手里，最终以外方全部退出为结局。

　　2、合资公司专有娃哈哈商标。从1996年到1999年，宗庆后与达能前后签署四个合同，同意娃哈哈商标归合资公司所有或专有使用。而此后娃哈哈集团却单方授意一大批非合资企业使用娃哈哈商标，被达能方面追究。

　　3、在1996年的合资协议中，规定了娃哈哈不得同业竞争的义务。也就是说，宗庆后不得生产与娃哈哈合资公司相竞争的产品。

　　4、在达能提出40亿元并购娃哈哈非合资企业时，宗庆后一度签署了同意并购意向，侄达能的决策程序通过后，宗庆后又反悔了。

　　达能的强大法律攻势把宗庆后描绘成这样一种嘴脸：宗庆后与达能合资时，已将娃哈哈商标转让给达能控股的合资公司。之后，宗庆后又以娃哈哈集团为平台，发展了一批非合资企业，生产与合资企业同类产品，违反合资协议中“不得同业竞争”条款，并未经许可擅自使用已经转让给合资公司的商标。而且，在达能提出收购娃哈哈集团旗下非合资企业时，宗庆后先是同意并签下并购意向书，待达能内部走完程序批准收购时，宗庆后又出尔反尔推翻承诺，背信弃义。

　　江湖作坊与现代企业冲突

　　面对达能精心策划的出手，宗庆后最初的反击实属下策。他先将达能的四大法律优势喻为“四大陷阱”以受害者面孔惊呼上当受骗了。然后以道德化的煽情调动中国人的民族情绪，然后将民族品牌保护泛政治化，狂呼高喊“已不是八国联军侵略中国的时代了”。

　　看到宗庆后以“民族主义”为大旗，欲号令天下共御达能。万盟并购集团前任董事长、现任全国工商联并购公会会长的王巍跳了出来，他怒斥宗庆后用“八国联军”这样的词汇来绑架人们，煽动民意。他讥讽宗庆后“是希望调动社会情绪给自己毁约创造条件的小商人”。王巍很反感宗庆后巧妙地动员民族情绪，过分地渲染国家利益，认为这种民族主义的表演让宗庆后蒙羞。他视达娃之争是江湖作坊与现代企业的冲突，宗庆后连江湖的规矩都没有履行.。

　　王巍的是非倾向十分明确。他认为，这场法律与道德大战，是讲契约一方(外方)，与不讲契约一方(中方)的矛盾冲突。他由此呼吁“在全球化的时代，中国企业要真正崛起，应当遵守契约精神，避免民族主义的煽情。”这在后来被称之为“契约精神至上论”

　　“阴阳合同”是大丑闻

　　纵观宗庆后反击达能策略，打的就是情理法三张牌。先是情，但因过度煽情炒作而彻底失分；再是理，以弱势心态挑明自己误入圈套，赚回一些道义和同情。后是法，达娃之争凸显转折点。从2007年7月开始，宗庆后的律师团从法律上的弱势防守转入强势进攻。

　　达能与娃哈哈的合资企业，是宗庆后拿娃哈哈的商标作价投资为前提的。但国家商标局依据我国商标法规，并未核准娃哈哈集团当时申请的商标所有权转让。2007年6月7日，国家商标局明确表态：“杭州娃哈哈集团公司于1996年4月和1997年9月先后向我局提交了《关于请求转让娃哈哈商标的报告》，要求将该公司名下的200多件注册商标转让给合资公司——杭州娃哈哈食品有限公司，但我局均未同意转让。”据此，很多法学家认为，达能与娃哈哈的合资公司是非法注册，商标不能转让，何谈作价投资。

　　在娃哈哈商标使用权的归属问题上，出现的“阴阳合同”也被挑明了。宗庆后与达能签订的“阴合同”，是一份娃哈哈商标所有权“变相转让的合同”。而“阳合同”是一份单纯的使用转让合同，达能此举是为了规避商标局对知名商标的依法管理。鉴于此，达能控告娃哈哈集团商标侵权的基础发生了根本性动摇。

　　在娃哈哈集团旗下非合资公司与合资公司是否存在“同业竞争”问题上，由于两边都归宗庆后实际运营，所以轻易举证说明了非合资企业经营行为，是贴牌加工的关联交易，不是什么“同业竞争”。

　　强权契约显失公平

　　达娃之争的起步阶段，是“法律与道德”之争，宗庆后处于明显的舆论劣势。但是，达能以“单纯契约”凌驾于“多边法律”之上的行为也被揭露后，在法律上出现形势逆转。

　　在宗庆后的法律反攻下，达能更多地靠揭短宗庆后的道德与诚信来扭转被动，但臭招频出，漏洞频生，也黔驴技穷地进行道德化煽动。达能转成了煽动民众情绪的一方后，想抓住娃哈哈MBO的股权转让来做文章，靠煽动民众的仇富情绪对宗庆后秋后算账。

　　和君创业咨询集团总裁、同为全国工商联购并公会理事的李肃，按纳不住于8月20日跳出来，撰文挑战站在达能一边的王巍的“契约精神至上论”。

　　王巍曾断言“娃哈哈将为缺乏契约精神买单”。他主张：“契约精神是一个商业社会最基本的文化基因，而我们中国向来缺乏这种文化基因。市场经济是多种因素在其中进行交易的过程，这个过程要可以计算、判断和衡量，就需要一种最基本的约定，这个约定就是契约。契约精神是维持任何一个社会中人们进行理性判断的基础。”

　　但李肃认为，达娃之争不是简单的“宗庆后违约”，不能以契约论契约。

　　李肃首先认为，宗庆后与达能的契约是“不平等契约”。契约精神的本质是平等主体之间的自由合约。但达能利用自己的特殊地位，显失公平地制定强权契约，比如在合资协议中，单边规定了娃哈哈不得同业竞争的义务，而没有任何对达能方面的同等约束。达能不仅对娃哈哈如此，其在中国饮品行业多品牌并购中，与各合资方签订合同时，十分严格掌握单方约束合作方的契约条款。

　　李肃更强调，达能公司的法律失策是忽视了契约之外的中国法律，以违法的“契约”对抗中国的法律法规。达能以“契约神话”来设计“契约陷阱”，必然败于“系统法律精神”。他认为，契约是不是市场经济的全部内容。在现代社会，市场经济越成熟，契约受到的各种约束会越复杂，合同当事人必须遵守各种公平竞争的法律法规，承担社会公众的各种特殊责任。

　　以国际诉讼冲撞中国

　　李肃认定，达娃之争的本质绝不是有无“契约精神”之争，而是契约之外的法律、经济、道德与政治之争。他不依不饶地抨击达能的四个“失道寡助”：法律失策、经济失误、道德失态和政治失常。

　　1、达能与娃哈哈的双边合同凌驾于国家法律之上，达能用违背国家商标法规的“阴阳合同”指控宗庆商标侵权，是有违跨国公司守法常理的怪异行为。

　　2、达能进入中国之后，不顾利益冲突通吃全行业众多知名品牌的股权，一定会产生同业竞争。同时，达能没有形成自己的管理能力，在放任中方管理的同时，通过增持股权手段而步步控制中方，这必然引发严重的文化冲突。

　　3、达能在利用中国的反MBO情绪和社会仇富心态，控告宗庆后的妻女的境外离岸公司，提出了高达上百亿人民币的赔偿请求，想置宗庆后于死地。在道德上有失大公司风范。

　　4、2006年9月实施的《外商企业投资法》，将著名品牌公司纳入国家经济安全管理。而达能已有通吃饮品行业七大品牌的既定事实，却在新法出台之后逆势而为。而且，达能选择境外诉讼，将争端引入国际社会，以国际诉讼冲撞中国国家经济安全的主权管辖。

　　著名品牌纳入国家经济安全管理是国际通例。在李肃眼里，达能公司置国际通例与中国法律于不顾，对中国著名品牌公司进行肆无忌惮的撒网式收购。达能同时搅入这么多的本土知名品牌，在“导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移”的问题上，直接影响我国的国家经济安全；在行业垄断方面，对我国国家经济安全构成重大威胁。

　　跨国战略的重大败笔

　　如果李肃观点真能得到有关方面或中国公众认可，达能有可能走向战略危机。即使不至于此，在中国社会聚焦国家经济安全之时，达能惹火烧身地莽撞打响一场政治战争，这也是一个跨国公司战略上的重大败笔。

　　在中国知识精英的理性判断中，达能收购娃哈哈集团旗下非合资公司，已定性为“敌意收购”，这本身就是成本奇高的下策。而达能置人于死地的恶性诉讼，使“敌意收购”演化为你死我活的存亡之战，由此堵死了谈判和解之路。

　　而且，达能在中国社会舆论不利的困境中还有一劫，这就是即将出台的《反垄断法》。已经“恶名昭著”的达能，已经通吃了中国饮品行业的绝大多数著名品牌的股权，这很伤中国民众的民族品牌感情。

　　如果理性判断达娃之争的结局，合解的希望日益渺茫，分裂的可能日益放大，即使达能全赢了官司，娃哈哈的全部产业及商标全被掌控，更让人担心的是达能的企业运营能力。达能收购中国饮料第二位的乐百氏后5年，因原来领导班子全部离开，2005年与2006年亏损均达1.5亿，这是众所周知的佐证。

　　主流声音的极端分歧

　　李肃更狠的是，他断言达娃之争的核心不是一场简单的契约之争。由此，他将此事推至中国目前正在滋生“跨国公司盲从论”，升格至“跨国公司强权论”。

　　这是一场当今中国人内心深处的更为深刻的矛盾冲突。在中国的知识精英阶层，以什么样视角理解全球化本质，以什么坐标衡量全球化进程，的确存在重大分歧。

　　李肃危言：社会风尚中的跨国公司崇拜，地方招商中的跨国公司迷信，企业竞争中的跨国公司恐惧，构成了“跨国公司盲从论”的恶性毒瘤，后果是社会心态洋奴化和中国企业附庸化，必然导致“跨国公司强权论”。他认为，中国人需要反省的是，在接受跨国公司投资和引入跨国公司竞争的同时，如何破除跨国公司迷信与跨国公司恐惧。中国现在应该强化“中国企业崛起论”，遏制“跨国公司强权论”。

　　2006年，以王巍任会长的并购公会也向“两会”提交了《关于建立国家经济安全体系的提案》。但王巍提醒，用国家经济安全这样一个伟大的口号，煽动民意是很危险的。这几年来，看到了不少类似娃哈哈达能这样的事件，妖魔化外资是维护落后利益格局的表现。王巍主张：在加速全球化进程的前提下，维护基本的国家经济利益，

　　李肃观点是一派代表，王巍观点是另一点代表，俩人代表着当今社会两种主流声音。在中国转型期迈向一个关键的新阶段时，他俩的观点集中了中国社会心态的两个典型的极端。

　　中国经济的高速成长，要求与之对接的新的国民意识。中国社会转型进入关键阶段，需要相适应的新的社会心态。中国已是加入WTO的受益者，正在改变着世界经济与政治的格局，更需要匹配的新世界观。

　　从全球产业格局看，中国成为全球最大的制造工厂，并推动了全球制造能力的全面转移。

　　但相对庞大的制造能力，中国制造业尚有两个极为稀缺资源一一技术与品牌。也正因此，中国的著名品牌是国家的战略资源，并且上下纵深延展，上至国家经济安全，下至民族感情。

　　中国公众已普遍认知，在跨国公司与中国品牌的交往记录上，有很多损毁与消灭中国知名品牌的不良劣迹，涉及造纸、日化、医药、食品、饮料，到水泥、

　　中国很深，达能太浅。