监事会不再是没有牙齿的老虎

　　无论是“一元制”,还是“二元制”,都可能存在监督无效的问题,监督是否有力,其根本并不取决于制度选择,而在于制度本身的运作机制是否恰当

　　文/傅颖

　　任何缺乏制约和监督的权力都是危险的,公司权力亦不例外。正如美国学者阿道夫·伯利所言:“就公司内部制衡机制的建立与完善而言,必须遵循以权力制约权力之理念,使决策权、执行权、监督权得以科学地划分并平衡,协调不同主体之利益。”如何平衡公司内部的权力划分,减少代理成本,是各国公司治理结构所面临的共同课题。

　　总体而言,世界各国的公司内部监督机制主要有三种类型:其一,并列型(以日本为代表);其二,双层型(以德国为代表);其三,单一型(以美国为代表)。其中,前两种又被称为“二元制”,在大陆法系国家较为盛行;后一种又被称为“一元制”,流行于英美法系国家。我国《公司法》规定设立监事会作为专门的公司监督机关,与董事会平行,共同向股东大会负责并报告工作。这在立法方式上接近日本,而在监事会人员的构成方面,则要求监事会由股东代表和公司职工代表组成,又与德国类似。但在实践当中,由于立法缺陷以及诸多原因,监事会更多的是作为公司的摆设。在上市公司不断爆发的经营黑幕中,监事会的监督功效几近于零,监事会遂被讽喻为“聋子的耳朵”、“没牙的老虎”。

　　老虎长新牙

　　实际上,无论是“一元制”,还是“二元制”,都可能存在监督无效的问题,监督是否有力,其根本并不取决于制度选择,而在于制度本身的运作机制是否恰当。总体说来,在原《公司法》框架下,我国监事会制度失灵的主要原因在于:第一,监事会成员的任免机制与人员构成不合理,监事会的独立性无从保障;第二,监事会缺乏刚性权力;第三,对监事缺乏必要的激励机制和相应的约束机制。为纠正这些“先天不足”,新《公司法》进行了大刀阔斧的革新,主要可体现为以下几个方面:

　　其一,职工监事比例的刚性规定。公司内部监督机制中存在的难以消除的矛盾是,作为股东代表的监事,监督着同样作为股东代表的董事,其角色冲突至为明显,监督者的客观性与独立性难以保障。职工代表进入监事会,不但可以在一定程度上消弭信息不对称的状态,而且更利于监督。

　　由于我国特有的政治、文化传统,自1993年《公司法》颁布伊始,即效仿德国引入了职工监事参与制度,但规定“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成,具体比例由公司章程规定”。于是显见的情形是,公司章程由股东大会议定,一旦大股东掌控股东大会,绝少会在章程中确立可观的职工代表监事比例,则监事会中的职工代表往往成为圣诞树上的小花灯——纯粹的装饰而已。就此,新《公司法》明确规定:“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。”同时明确了职工监事民主选举的产生途径:“监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”

　　其二,监督职权的扩大。根据新《公司法》第54、55条的规定,监事会的法定职权包括了财务和业务检查权,对董事、高管行为的监督权,对董事、高管的罢免提议权,特定情况的股东大会召集和主持权,股东大会会议提案权,特定情况下对董事、高管提起诉讼的职权,等等。与原法相比,新法不仅扩大了监事会的职权,且注意了各项权力之间的衔接,增强了可操作性。例如,原《公司法》赋予监事会在发现“董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正”的权力,但当该职权的行使被董事或经理们以各种理由阻却、甚至无理拒绝时,法律对于监事会可采取何种途径和措施进行救济未有规定,其实质结果与未赋权一样。为此,新《公司法》明确赋予监事会“对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”的权力,以保障其检查权、监督权的行使。

　　其三,监事会职权行使的保障。没有保障的权力形同虚设,原《公司法》虽然规定监事有权检查公司财务、对高管的违规行为进行监督并要求其纠正等,但由于监事无权以公司名义外聘援手——会计师事务所,对于公司财会人员和高管相勾结而衍生的种种诡计多端之欺诈行为,监事囿于专业知识,往往难以察觉,更谈不上予以棒喝了。鉴于此,新《公司法》规定:“监事会发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。”监督权的有效行使不仅需要法律保障,还需要经济保障。若监事会行使监督权所必须支付的费用得不到应有的保证,监督权的行使往往成为不可能。因此,新《公司法》还特别规定:“监事会行使职权所必需的费用,由公司承担。”

　　其四,监事约束机制的初步建立。原《公司法》对监事的义务、责任的规定过于简单,尤其是对于监事怠于行使职权、渎职等不合法行为的法律责任更是缺乏基本的规定,这似乎从反面鼓励监事的“无所事事”。新《公司法》强调监事应与董事一样,“对公司负有忠实义务和勤勉义务”,并设立了股东派生诉讼制度,完善对监事的责任追究机制。

　　白璧依然有瑕

　　新《公司法》总结多年上市公司的经验和教训,在完善公司内部制衡机制方面迈出了一大步,但并不可能存在绝对完美的制度设计,新《公司法》对于监事会制度的修订和改进仍嫌不足。

　　以职工监事制度为例,职工监事行使职权的最大障碍来自于职工本身相对董事、经理的从属地位,要改变这种从属地位是不可能的。而新《公司法》没有为职工监事行使职权提供必要的制度保障,职工监事在行使其职权时仍难免会有“遭遇事后报复”的后顾之忧,实践中也实难排除董事、高管威胁和报复的可能。这样一来,职工监事的数量比例虽得以保证,却仍难以在实质上发挥监督作用。况且从现有的研究来看,德国的“共同决策机制”之所以能够维持,更主要是因为有强大的工会组织,而不仅仅是法律的规定。

　　又如监事权的行使问题。通常而言,财务和业务检查是监事会最主要的监督职责,而现代公司,尤其是上市公司的财务大多极为复杂,这就对监事的财务会计等专业素质提出较高的要求。由于缺乏相关的专业知识,监事履行其职责困难重重,然而新《公司法》却顺应原法的思路,对监事的任职仍只规定了消极资格,而未有积极资格的规定。虽然新法规定在必要时,监事会可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。但是,何为“必要”,何时为“必要”,由谁来判断是否“必要”？法律对此未予明确。单从法条上理解,立法似乎将“必要”的判断权赋予监事会自身,但这样的做法易面临诸多的质疑与责难。正如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不变的经验,有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”

　　新《公司法》对监事会寄望殷殷,然徒法不足以自行,面目一新的监事会能否发挥其在公司法人机关分权制衡中的监督作用,尚有待在实践中加以检验。