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2006年7月,证监会对*ST科龙(000921)的虚假陈述等违规做出行政处罚,随后众多遭受损失的投资者纷纷对科龙提起诉讼要求赔偿损失。至2006年9月中旬,来自19个省市48家律师事务所的60多名律师组成“新中国历史上最大规模的维权团”,代表投资者对“科龙、德勤虚假陈述证券民事赔偿案“进行维权,诉讼标的已超2亿元人民币。
部分投资者还将三名科龙前董事及高管陈庇昌、李公民、徐小鲁已被列为共同被告,到
10月,科龙原监事会主席曾俊洪被追加为被告,使该案被告增至9人。此前的2005年7月,科龙董事长顾雏军已陷囹圄。
若以顾雏军案为坐标点,随着时间的向前或向后的滑动,董事高管案件的层出不穷,或许能画出像一个函数图来。对中国上市公司董事及高级管理人员(高管)法律责任风险的研究,我们有如下三个发现:中国相关法律规定了上市公司董事及高管对于上市公司及中小投资者负有法律责任,疏于履行将要承担相应的民事赔偿责任;证券民事诉讼频发,个案赔偿金额高,上市公司董事及高管法律责任风险大,且有不断加大的趋势;美国的董事及高管的风险防范措施值得借鉴。
董事及高管的法律责任
所谓法律责任风险,是指因未履行法律规定义务而依法必须承担的相应的民事赔偿责任的风险(有关刑事责任及行政责任风险将另文叙述)。
我国法律对上市公司的董事规定了相应的法律义务,主要有如下:对于上市公司,董事及高管负有勤勉尽职和忠实义务,新《公司法》第148条做了相关规定,中国证监会于2001年颁布的《关于在上市公司建立董事及高管制度的指导意见》也要求董事及高管应当对上市公司重大事项发表独立意见;对于第三人(中小投资者)的义务,《证券法》第68条明确规定了上市公司董事有保证公司信息披露真实性的义务。董事及高管(无论故意或过失)一旦违背了上述法定义务,就必须承担相应的民事赔偿责任。
《公司法》第150条,中国证监会与国家经贸委联合颁布的《上市公司治理准则》第4条均规定了公司董事、监事及经理在执行公司职务时因违法致使公司受到损害的, 应承担民事赔偿责任;《证券法》第69条规定了董事、监事及经理因侵权给公司或投资者造成损害时,必须向公司或投资者承担连带赔偿责任。最高人民法院颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》也规定董事及高管对上市公司因虚假陈述给投资人造成的损失承担连带赔偿责任。同时,新《公司法》第152条增加了股东代表诉讼的规定,赋予股东对董事及高管提起赔偿的诉讼权利。
通过以上分析,可以得出这样的结论:董事及高管对于上市公司及中小投资者负有相当的法律责任,疏于履行(无论故意或过失)均要承担相应的民事赔偿责任。以下将从证券民事诉讼实践来分析董事及高管的法律责任风险。
证券民事诉讼
从风险管理的角度来讲,风险的大小主要通过风险事故发生的频率及严重性(风险事故发生所带来损失的大小)两个方面来衡量。对于董事及高管的法律责任风险而言,其风险事故主要体现为证券类民事诉讼,我们可以从此类诉讼的发生频率及严重性两个方面来分析上市公司董事及高管的法律责任风险的大小。
自我国建立证券交易市场以来,证券市场上内幕交易、操纵市场、虚假陈述等违规行为屡禁不止。据统计,自1993年以来,受中国证监会和有关机构处罚的上市公司有100多家。这些违规行为给中小投资者造成巨大的经济损失。据统计,从1996年到现在,只有19家上市公司被中小投资者提起证券民事诉讼,只占全体A股上市的1379家公司的1.46%,诉讼发生的频率并不是很高,为什么100多起违规行为只引发了19起诉讼呢？
从图一我们可以看出中国证券民事诉讼的发展的三个阶段:
第一阶段:2001年前
此阶段诉讼数量零星。这是由于相关法律法规的缺位,投资者在受到损失后无法运用法律手段维护自己的合法权益,即使有投资者起诉的,也被判决败诉(1996年的HT渤海集团案TH)或驳回起诉(1998年的红光实业案)。
第二阶段:2002-2004年
在这一阶段,诉讼数量急剧增长。这是因为证券民事诉讼无法可依的情况逐渐得到重视,最高人民法院于2002 年和2003年颁布了相关的一系列规定,证券民事诉讼程序上的一些问题由此得到解决,为大量中小投资者打开了证券诉讼的大门。在此期间共有12家上市公司被起诉,900余起案件分别为各地法院所受理。到了2004年,伴随着证券市场股指和大盘的下跌,中国证券民事诉讼也出现了一个沉寂期。
第三阶段:2005-2006年
诉讼数量逐渐回升。其中的原因是在2005年底,新《公司法》和新《证券法》的出台并实施,这标志着中国证券民事赔偿制度的基本架构已经初步完成,法律制度上的完善使更多受害的中小投资者加入诉讼维权的行列。
由此我们可以得出这样的结论:证券民事诉讼发生的频率与法律环境密切相关,1996年到2006年证券民事诉讼发生的频率不高是因为相关法律法规的缺位,投资者诉讼维权无法可依;证券民事诉讼相关法律法规的不断完善会使证券民事诉讼的数量不断上升。
对于证券民事诉讼的严重性通常以诉讼的发生给上市公司带来经济损失的大小来衡量,我们从以下两个方面来讨论:索赔金额,即中小投资者在提起诉讼时宣称受到的损失,我们以案件的诉讼标的来计算索赔金额。在没有得到法院判决支持前,这些对于上市公司而言只是一种风险的可能性;赔偿金额,即法院判决的赔偿金额或和解的结案金额,其中一般含有抗辩费用,即律师费和诉讼费用(我国司法实践中,投资者一般会向法院请求判定上市公司支付相关诉讼费用)。因此赔偿金额是诉讼给上市公司带来的实际经济损失。
将每年发生的证券民事诉讼的诉讼标的累加并按年度排列,得到图二:
结合图一、图二,可以看出:2002年以来,索赔金额不断升高,到2003年全年的索赔金额达到了惊人的4.4亿元人民币,这是由于相关法律法规的完善使众多投资者起诉上市公司成为可能;2004年至2005年索赔金额下降,这主要是因为中国股市经历了一个较长的熊市,从2006年开始,索赔金额将再次攀高,仅上半年索赔金额就达到了2亿多元,这是由于有利于中小投资者的新《公司法》及《证券法》的颁布及实施 。
从索赔金额的发展趋势我们可以看到:证券民事诉讼的索赔金额同样受国内的法律环境的影响;证券民事诉讼的索赔金额巨大,且在2006年以来有不断上升的趋势。
再来看一下赔偿金额的年度分布。我们将自1996年以来每年的证券民事诉讼的判决赔偿金额及和解结案金额累加,并按年度分布排列,得到图三。
可以看出:在2002年以前,没有一家上市公司对中小投资者的损失进行过赔偿,但在2002年以后,每年的赔偿金额逐渐上升。这是因为证券民事诉讼审理时间长,和解谈判亦较为费时,一般都须经过一到两年甚至更长的时间,2002-2003年提起的诉讼在2004年后陆续结案;赔偿金额总额巨大,且增长迅速。仅2006年上半年就到四千多万,原因是相关诉讼程序法规的出台及各级法院的有力执行。
从个案上来看,据我们统计,从1996年至2006年9月,上市公司总计依判决须向中小投资者支付的赔偿金额约为6164万元人民币(含以股票形式支付的赔偿)。10起中小投资者获赔(胜诉或和解)案件的平均结案金额是616万人民币。
结合图二、图三,我们可以得出这样的结论:从个案和整体上来看,证券民事诉讼的风险巨大,证券民事诉讼的索赔金额及赔偿金额都十分惊人。
法律责任风险及趋势预测
上市公司的董事及高管对于上市公司给中小投资者所造成的损失承担连带责任,在目前中国法律体制下,上市公司面临巨大的法律责任风险完全有可能转嫁到其董事及高管身上。
在法律实践中,董事及高管亦常常成为中小投资者起诉上市公司的附加被告。据统计,在19个中小投资者起诉上市公司的案例中,同时将董事及高管作为附加被告有5个:亿安科技、ST九州、东方电子、长运股份及科龙电器,比例高达26.3%。
上市公司董事对中小投资者赔偿已有先例:如嘉宝实业案中,公司与中小投资者达成的和解协议中,部分董事承担对于25名投资者的赔偿款62773.66元,而上市公司仅承担部分的诉讼费用。
我们预测,作为中国上市公司的董事及高管,其法律责任风险在可预见的将来仍将不断增加。理由如下:中国的证券民事诉讼的法制建设在不断完善,对中小投资者的权益的保护在不断加强,在实体法方面,在2006年新《公司法》及《证券法》的出台及实施之前,中小投资者只能就上市公司的虚假陈述行为所造成的损失请求赔偿,新的法律将中小股东索赔的案由扩展至内幕交易、操纵市场等,同时还确立了股东代表诉讼制度,各类股东权益诉讼制度等。这无疑使更多的投资者可以起诉上市公司及其董事和高管。在程序法方面,最高人民法院在近十年颁布的若干指导意见消除了中小投资者起诉上市公司及其董事和高管程序上的障碍,但在现行体制下,中小投资者的诉讼维权的成本仍然比较高,众多学者和部分政府官员都在呼吁建立集团诉讼制度来保护投资者利益。一旦这些措施得到实施,中小投资者起诉上市公司的董事和高管将变得更加容易。在律师法律实践方面,证券民事诉讼十年来,涌现了一批专门从事证券民事诉讼的知名律师,他们的出现推动着中国证券民事赔偿制度的不断完善,如在科龙案中,众多律师组成“维权团”协调上千名中小投资者的共同诉讼。这些诉讼实践将对后来的投资者起很好的借鉴作用。
同时,在证券民事诉讼中,中小投资者获赔几率很高:19起诉讼案中,中小投资者胜诉的案件有3起,和解的案件有6起,正在审理的有5起,仅有5起案件被法院判败诉或驳回,而且这5起案件均发生在2002年相关法规出台之前。
可以确信,董事及高管被列为共同被告已成为一种趋势。在证券民事诉讼实践中,被诉公司资不抵债,财务状况不佳比比皆是,即使中小投资者胜诉,有时也难以全部获得赔偿,如大庆联谊案,883万的赔偿金额到2006年8月只执行了130多万。在这种情况下,为了增加获赔几率,中小投资者更倾向于将上市公司的高管、董事,甚至独立董事作为附加被告推上法庭。
风险防范措施
美国的证券市场经历了近百年的发展,其所具有的完备的法律环境,集团诉讼(Class Action)制度及律师的或有收费制度(若败诉不收律师费)使众多中小投资者可以很容易起诉上市公司的董事及高管。对此,美国董事及高管在同意任职于上市公司前,都会要求与上市公司签订《赔偿协议》(Indemnification Agreement )。
以下借鉴美国一些典型的董事赔偿协议,结合我国实际情况,对我国上市公司董事及高管提一些风险防范的建议:在接受上市公司任命前仔细调查该公司的历史背景、经营业绩、诉讼历史及其他高级管理人员的背景;在接受董事及高管任命前(或续约前)与上市公司签订服务协议,明确董事及高管的权责范围,此协议必须包含以下条款,免责条款(Hold harmless clause):列举董事及高管对于公司行为造成第三方损失不承担法律赔偿责任的各种情况;赔偿条款(Indemnification clauses):确定上市公司对于董事及高管因为在任职期间遭受的损失应承担赔偿责任。须确定公司的赔偿范围、赔偿方式、请求赔偿的程序等等。
此外,董事及高管可要求上市公司为其购买董事及高管责任保险,此举可将董事及高管的法律责任风险转嫁给保险公司。目前有一家国内的保险公司于2002年推出针对中国国内上市公司董事及高管的责任保险,但市场反应冷淡,因此众多国内保险公司对此险种持观望态度;而几家外资保险公司则表现出浓厚的兴趣,相信他们的介入将为中国董事及高管提供更多的转嫁法律责任风险的选择。
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