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- 蔡伟
去年7月8日，享受科龙高额津贴的3名独董“认为自己的工作受到限制，不能满意地履行独立董事职能”，集体提出辞职。这3名独董都有着海外的教育或工作经历和丰富的实践经验，他们尚且不能如自己意愿履行自己的职务，这不能不让我们反思：我们真的需要独立董事制度吗?或者独立董事怎样才能尽责、发挥应有作用？
独立董事是市场的需要吗？
独立董事制度最早见于1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》。《章程指引》第112条规定：“公司根据需要，可以设独立董事”。到了1998年，我国的H股公司率先按香港联交所的要求设立了独立董事，这一制度开始正式在我国生效。1999年3月29日，国家经贸委与证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求境外上市公司逐步建立健全外部董事和独立董事制度。
到了2000年11月3日，上海证券交易所在发布的《上市公司治理指引》中明确提出，上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%”。国内上市公司也被要求建立独立董事制度。2001年1月19日，证监会又发出通知，要求基金管理公司(包括正在筹建中的公司)必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的1/3，并多于第一大股东提名的董事人数。
2001年8月，证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，在2002年6月30日前，上市公司的董事会成员中应当至少包括两名独立董事；在2003年6月30日前，董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。
从这一系列的规定中，我们似乎看不到市场需要的痕迹，似乎都是证监会的“一厢情愿”。这是独董制度不为市场所领情、不能发挥它应有作用的原因吗?我们不禁追问。
从根本上讲，股东的利益还是要靠股东自己去维护，法律法规的强制性规定仅仅是为了弥补股东自治的不足而存在的。在公司的监管机制以及独立董事的选任上，英美法等国都体现了这一点。在英美国家，一般说来，任命公司独立董事的权利往往授予公司的股东大会。根据英国1948年《公司法》A表(TableA)第75条的规定，第一届独立董事的姓名应当由公司组织大纲的签名者或他们中的大多数成员来议决。此时，独立董事的提名权无可争议地由发起人行使，然后由公司创立大会讨论通过。除发起人、股东外，董事会(往往由其提名委员会行使)、监事会甚至公司债权人依公司章程之规定，亦可享有对独立董事提名的权利。但无论由谁提名，都是由股东大会通过表决选举产生独立董事。同时“法律对董事会人员的资格和组成并无具体规定，对独立董事的规定往往是由自律性的证券交易所和职业团体及代表股东利益的投资基金提出的。”
而在我国，根据《指导意见》的规定，我国上市公司的独立董事可以由董事会及持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名，这样，在实践中就难免造成了由公司的高层管理人员(如董事长)及大股东操纵独立董事的选聘，从而不可避免地产生“人情董事”，这对其独立性大打折扣，有违设立独立董事所要达到的防止“内部人控制”、保护中小股东利益的初衷。
证监会强制性要求建立独立董事制度的这一态度，实质上与中国传统上对公司的监管态度和手段是一脉相承的。改革开放以后，从原先中央指令导向型的计划经济体制转向利润、市场导向型的市场经济体制过程中，诸多职能部门不愿意放弃对这些企业的控制，于是通过法律、法规等进行监管便成为题中之义。
这些法律法规中的不少条款，如每股拥有一个表决权、董事会决定公司内部管理机构的设置、聘任或解聘经理的规定，能够放之四海而皆准，可以被所有公司不加修正地选用。其原因在于这些规定真正从市场的需要出发，既符合人的行为逻辑，又具有经济合理性，因此，它们成为公司制度的组成部分是公司能动选择而不是被动接受的结果。但是其中的不少条款却也成为了阻碍人们创富动力的绊脚石，如注册资本等制度。
现在，独立董事的一系列辞职事实再次提醒了我们：制度必须赋予行动者更大的自由裁量权，把权利留给公司内部的自利行动者，而不是规制者，惟有如此才能真正实现监督之机制，“创富”之目的。如同现任教于香港大学法学院的专家郁光华博士所指出的：由强制性的法律去规定董事会独立董事的人数是不可取的，即便有，这样的规定最好也不是由证券市场的监管机构作出。监管机构不但不可能掌握公司特定的信息，而且监管机构也不承担公司治理改革失败的成本。
引入的独立董事制度
如何适合中国？
独立董事制度发源于美国，是英美法系国家公司治理结构中的重要组成部分。亚当·斯密曾预言，所有者与经营者分离所造成的“代理成本”问题是现代公司制与生俱来的弊病，因此也可以说，独立董事制度是英美国家为缓解“代理成本”问题而设计的。美国证券立法、投资公司法都对此作了相应的规定，客观的讲，取得的成效还是有目共睹的。据经济合作组织“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”资料显示，独立董事在董事会成员中的比例：美国为62%，英国为34%，法国为29%。可见许多国家还是将独立董事制度作为完善公司治理结构的重要举措。
但是现在西方学界对独立董事制度还存在诸多疑问，认为它目前尚不是一个十分成熟高效的制度，诸多方面都需要反思和完善。
证监会面对上市公司的种种困境和丑闻，似乎有心而无力，于是，直接从西方引入独立董事制度，以为这样就“与国际接轨”了，公司监管的目标就实现了，结果可能与期望相去甚远。因为，独立董事制度与中国的现实距离颇远，本土化困难重重。
因为股权结构、融资方式、历史文化等诸多不同，现在世界上不同国家的公司治理机制和监控机制不尽相同。如郁光华博士研究认为，在美国，资本供给主要来自证券市场，公司在竞争条件下的成长主要决定于规模经济、股票投资分散化、降低交易成本和管理者的专门知识。事实上，美国的产品市场、股票市场和收购市场在解决管理阶层和股东之间的利益冲突问题方面，发挥了非常重要的作用。而德国、日本的资本市场是以银行为中心，银行是公司的债权人，它们成熟的银行体系为公司治理制的有效运转发挥了作用。
但不论是德国、日本等实行二元制的公司治理结构，还是英美国家一元制的董事会制度，通过不断实践，都选择了内外结合的公司治理结构和监控体系。
在我国实行的是二元制公司法人治理结构模式，监事会已经是公司事务的监督机关，这不同于英美的一元制模式。我国的公司若在监事会之外另行引入由独立董事主导董事会的独立董事机制，则势必造成监督机关的重复设置。这不仅会徒增监控成本，浪费有限的资源，而且还会造成两个监督机关之间的权力争夺或者“相互扯皮”，造成监督目标落空。
法律经济学创始人科斯曾指出，在交易成本为正的情况下，不同的权利界定和分配会带来不同效率的资源配置。因此任何一种制度的设计都应致力于合理界定权利边界，只有权利界定清晰，责任才能明确，从而达到降低运作成本、减少外部效应的结果。而现在独立董事与监事会监督权利界限不清导致监督绩效低下正在实践科斯的诤言。由于我国公司二元治理结构与独立董事制度不兼容，独立董事与其他董事、独立董事与监事会之间的权利就难以界定清楚。如果将同一监督职能同时授予两个机构，只会造成公司机构关系紊乱。而二者之间权责界定不清，则会出于“搭便车”心理等原因互相扯皮、推诿，进一步削弱监事会已有的监督功能，将仅存的一点监督效率丧失殆尽。
同时，激励制度、责任制度的缺失等等更加重了独立董事职能的发挥，如果独立董事付出努力而没有回报，或者可以单取酬金而不对行为负责的话，那么对于普通的独立董事而言，将无法避免可能的偷懒行为和道德风险。如是等等，无不是中国独立董事制度要深思的问题。
要尊重市场而不盲从制度
在公司的治理和监管中，我们不能盲从某一种治理机制，迷信某一种具体制度、组织形式、管理方法的引进就能成为根治上市公司问题的灵丹妙药，世界上没有放之四海而皆准的治理模式和监督模式，因此“任何国家都应该提供尽量多的选择使得不同的公司治理制度在竞争和适应的环境中发展”。在股权结构等问题尚远远没有解决的情况下，我们现在需要的是综合的关注和完善资本市场、产品市场、收购市场、经理市场以及监事会职能的充分发挥和他们的报酬激励同责任机制等诸多下属的制度。
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