作为世界第三大境外投资国，中国在融入国际投资体系方面步伐滞后，在中国成为ICSID成员的20年间，针对中国政府提起的仲裁案件和中方提起的仲裁案件都是凤毛麟角
◎ 文 《法人》见习记者 辛颖
2014年，全球范围内国家争端解决所适用的投资条约中，大多数新案件的提起都在适用双边投资条约，《美国—阿根廷双边投资条约》仍然是目前最常用的双边投资条约。
“缔约实践的主流是在双边投资协定和自贸区协定里，规定投资者的诉权，可以把投资东道国诉诸国际仲裁制度安排，投资者也可以启动国际仲裁程序保护自己的权益。”商务部条约法律司蒋成华处长表示。
截至目前，我国已经与130多个国家签署了双边投资保护协定，正在与美国、欧盟开展双边投资条约谈判。
中国企业随着“一带一路”的指引而越来越多地参与到国际投资中去，深入程度也逐渐加深，潜在风险也随之提高。与国际投资法律规则接轨，了解投资地区的法律风险已成为必备的防护武器。
中国跻身世界第三大境外投资国
据商务部和国家外汇管理局统计，2014年我国共实现全行业对外直接投资1160亿美元，同比增长15.5%。这是我国双向投资按现有统计口径首次接近平衡。中国海外企业大概有2.5万家，境外资产大概有3万亿美元，雇佣100万员工在海外工作。中国已经成为世界第三大境外投资国。
目前，中国是亚洲地区的第五大投资者，香港是中国的外国直接投资流出存量的最主要的目的地，占比57%。欧美和北美洲以12%位列第二。中国是柬埔寨、老挝、缅甸和越南的最大投资者。
中国承诺在2013年至2017年在东盟至少开发或完成500亿美元的基础设施建设项目。这比2012年中国在东盟所有行业的外国直接投资存量多1.5倍。
据东盟秘书处东盟外国直接投资数据库显示，2010-2013年间，中国对东盟的外国直接投资集中于金融、房地产和服务行业。从行业上来看，2014年，全球提起国家争端解决的大多数案件涉及服务业。
虽然有着不小的投资量，但是在21世纪初期之前，东亚和太平洋地区的投资者未曾提起任何投资仲裁请求。
2014年，全球共签署了27份国际投资协定，包括14份双边投资条约，加拿大、哥伦比亚、科特迪瓦、欧盟都属于在这一年较为活跃的国家与经济体。相比之下，亚洲整体的国际投资市场还不够成熟。
《中国企业国际化报告（2014）》蓝皮书分析称，在2005-2014年发生的120起“走出去”失败案例中，有25%是因为政治原因所致，有8%的投资事件在审批环节因东道国政治派系力量的阻挠而失败，还有17%是在运营过程中因东道国政治动荡领导人更迭等原因而遭受损失。此外不少企业对国外法律不熟悉，在守法方面不严格也使得这些企业面临困境。
商务部条约法律司蒋成华处长提出，中国企业海外投资需要首先清楚中国与投资目的国之间是否签署了双边投资协定(BIT)或其他国际投资保护规则。在海外投资实践中，如果遭遇与投资东道国的纠纷，应当考虑利用国际仲裁机制，主动寻求法律救济以维护自身合法利益。
融入国际投资体系步伐滞后
上个世纪80年代，中国刚刚进入改革开放初期，虽然此时中国在法律与经济等制度方面的建设还不能与国际完美接轨，然而参与国际投资的尝试已经开始，中国所适用的第一代双边投资条约就此出现。
在今天看来，当初以受限的争端解决条款为主，“仅允许就涉及征收的补偿金额的争端提起仲裁的双边投资条约显得过于初级，并且在适用过程中也出现了颇有争议的解释。
上世纪90年代末至2008年是中国签订的第二代双边投资条约，主要是扩大了保护范围，比如投资和收益的自由汇回、东道国与其他国家的投资者之间的任何纠纷均可以仲裁解决等，这一时期签订的双边投资条约已经被认为是与国际标准相近似。
而自2008年起沿用至今的第三代双边投资条约与第二代相比变化并不是很大，特点主要是设定了更多的附加限制，如限制以最惠国待遇条款作为可以仲裁的前提、缩小投资的范围、拒绝向在母国没有实体资产的投资者提供双边投资条约项下的利益等。
随着我国经济市场日趋成熟，目前，我们与美国、欧盟正在展开的双边投资条约谈判也具备了一些新的特点，涉及到负面清单、准入前的国民待遇、市场开放模式等等。
除了在双边投资条约发展上有所滞后之外，我国在国际投资中的劣势还另有体现。
ICSID是根据1966年生效的《关于解决国家或其他国家国民投资争端公约》（即《华盛顿公约》）成立的国际组织。中国于1993年正式成为《华盛顿公约》的缔约国。
“但是在中国成为ICSID成员的20年间，仅有两起针对中国政府提起的仲裁案件。”方达律师事务所合伙人阮葆光律师介绍说，“一起是2011年由马来西亚建筑公司Ekran Berhad提起的，涉及海南省撤销该公司就900公顷租赁土地享有的权利。另一起仲裁是由一家韩国房地产开发商提起并于2014年11月4日被ICSID受理，该开发商声称射阳县政府的行为致使其遭受超过1亿元人民币的损失。”
阮葆光还认为，针对中国提起的仲裁案件较少的原因一方面是中国签署的第一代双边投资条约所涉的国际仲裁范围比较有限。另一方面则是由于中国根据ICSID公约做出的声明以及在加入纽约公约时做出的商事保留声明等问题，使得大家意识到即使进行仲裁也存在很多裁决执行方面的问题。当然，外交和政治考虑也会有所影响。
此外，中国投资者对外国所提起的仲裁案件也是较为有限。在这种情况下，投资者的利益保护存在相对较大的欠缺。
国家退出条约趋势值得警惕
在双边条约不断发展的同时，也存在各种理由使得一些国家退出了国际投资协定体系，这也是投资者需要注意的方面。
目前，国际仲裁最常用的仲裁地就是ICSID，但近年来一些国家退出ICSID的趋势也有所增长。阮葆光律师介绍说，“脱离国际投资协定体系与《华盛顿公约》是近几年的新特点。”
据介绍，ICSID仲裁与另一国际权威仲裁机构——联合国[微博]国际贸易法委员会规则相比，优势在于设有独立的程序制度，这也是全球去本地化程度最高的仲裁形式。此外，投资者有权针对国家直接提起仲裁、受国际实体性权利与条约的保护。
但是ICSID的裁决经常为公开形式，非争端方也有权就争议事项提交书面意见。尤其是不确定仲裁庭在解释双边投资条约时是否应遵循先前对相同或其他双边投资条约的类似条款做出的解释。此外，由于仲裁裁决无法修改，因此如果援用废止程序，案件就可能由多个仲裁庭裁决。
南非就是这些国家之一，其目前已终止与德国签署的双边投资条约，自2014年10月22日生效。“当这种情况出现的时候，就涉及到在退出之前作出的投资何去何从，按目前的约定，该条约对于这些投资将持续有效20年。这些都是投资者需要考虑到的可能发生的情况。”Three Crowns律所的一位国际投资领域律师说道。
2015年7月1日起，印度尼西亚也将终止与荷兰签署的双边投资条约，同样，终止前的投资仍可使用条约15年。更令人意外的是，印度尼西亚还将终止其他66份双边投资条约。阮葆光律师认为，印度尼西亚的行为很有可能是为了应对针对该国提起的10亿美元的仲裁请求。
2015年5月，意大利已退出了《能源宪章条约》。而此前，玻利维亚、厄瓜多尔以及委内瑞拉先后退出了《华盛顿公约》。
虽然各国退出国际投资协定的原因都有所不同，但从作为解决国家争端的仲裁机构的角度来看，方达律师事务所提出，要适应新的国际投资环境，改革主要还是要从各方对于透明度缺乏的担忧入手。
2014年4月1日起，《联合国国际贸易法委员会投资者与国家间基于条约仲裁透明度规则》、《投资者与国家间基于条约仲裁透明度公约》等相关条约也陆续向各国开放签约。
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