□ 陶景洲

　　中国应该效仿欧盟，设立一个独立、单一、权威、专司的反垄断执法机构

　　《反垄断法》自2008年颁布以来，一直较为沉寂，除2009年商务部否决可口可乐收购汇源案之外，鲜有大动作。但这种沉寂在去年得以破冰，从五粮液和茅台的天价罚单到惩戒奶粉企业毫不手软，再到包装巨头利乐遭工商局调查，执法机构频频发力。一切似乎都昭示着《反垄断法》这把“宝剑”在经历五年的打造后终于要亮剑出鞘。而近来反垄断风头更甚，调查风波频频上演，无论是科技巨鳄高通[微博]和微软[微博]，还是车坛大亨奥迪、宝马[微博]和奔驰，均受到调查。

　　与此同时，质疑声也随之而来。其中质疑最大的就是中国反垄断执法机构是否存在“选择性执法”以及是否用《反垄断法》排斥外国企业。对此抱怨最多的当属外国媒体，当然也不乏很多中国媒体秉持推进中国法治之理念反思中国执法机构的做法。相反，外国当事人均选择沉默，“低调”或许是他们此刻最好的选择，否则，恐怕很难争取到“宽大处理”。

　　从数量上看，不得不说中国执法机构似乎确有歧视外企之嫌：截至目前遭受反垄断调查的跨国公司在数量上远超国内企业；在某些领域，尽管国内外企业都从事了涉嫌违反《反垄断法》的行为，但结果貌似仅有外国企业遭殃；而且，民众积怨甚多的几大国内垄断企业根本没有受到调查。

　　对于这样的指控，先有发改委反垄断局局长表示“石油、电信、汽车、银行都在调查视野之内”、“联通电信反垄断案并没有结案，作为反垄断的执法部门，办案才是硬道理”；后有商务部发言人声援“中国反垄断不存在排外”；更有执法部门透过媒体向外界坦言，对通信、石油、天然气、电力和电网等企业开刀，执法成本更高，主要因为“部门利益、隐性集团对执法的抵制。比如，有的监管部门或明或暗地‘护犊子’，也有一些地方政府为了招商引资，开出‘没下限’的优惠，让企业抢了不公平竞争的先手，还埋下了地方保护的伏笔。此类成本发生在国企身上为多”。

　　本人更愿意相信目前所谓的“选择性执法”其实只是一个执法顺序的问题，将反垄断调查聚焦在跨国公司身上不过是在“以他山之石攻玉”。毕竟，这些领域的国内企业，尤其是国企，所牵扯的个中利益实在太过复杂，真要追究起来，执法成本必然很高。而跨国公司却不同，所涉及的利益要简单得多，对其下手相对容易。然后借惩戒跨国公司之势，或许可以对国内企业起到一定震慑作用，让这些难啃的“骨头”自此收手、遵纪守法。

　　但无论是“选择性执法”，还是“他山之石攻玉”，执法机关在执行《反垄断法》时均应做到公平、公正、客观和透明，不能给外国政府、媒体以及国内民众留下讨伐抨击的话柄。

　　已故诺贝尔经济学奖获得者罗纳德?科斯教授有一句名言：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，它就说是‘垄断性定价’；价格跌了，它就说是‘掠夺性定价’；价格不变，它就说是‘合谋性定价’。”这句话颇有意思，它试图从反面证明反垄断的存在是完全没必要和毫无意义的。不过，我在此引用这句话倒不是为了质疑《反垄断法》本身是否良法，这毕竟是一个太过深奥的命题，而是为了说明反垄断之剑太过锋利。无论是美国铝业，还是洛克菲勒的石油帝国，抑或是摩根财团，都曾是反垄断的“刀下之魂”。因此，挥剑者须万分小心，稍有不慎便可能“伤人误己”。

　　但目前看来，中国反垄断机构在执法时已经暴露了下面一些问题，还有待改进。

　　反垄断执法呈“双层次、三龙治水”局面

　　中国目前的反垄断机构设置为：由国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，由商务部、国家工商总局和发改委负责具体的反垄断执行工作。其中，发改委负责涉及价格部分的滥用市场支配地位和垄断协议；国家工商总局负责非价格垄断协议、非价格滥用市场支配地位、滥用行政权力排除或限制竞争行为的反垄断执法；商务部负责对经营者集中行为的反垄断审查。

　　当初这样设计的初衷也许是为了“分权息争，迁就部门权力利益均衡”。但由于现实中反垄断违法行为并非单一存在，可能涉及多种手段交叉并用、甚至存在界限模糊难以区分的问题，因此这种“多头执法”的模式很有可能引发混乱局面，导致多家执法机构对同一对象的同一行为进行同时调查。而相应地，被调查对象要同时应对多家机构的重复调查，进而造成执法效率低下、企业守法成本增加、权力冲突激化、行政资源浪费等问题。

　　以发改委对IDC的反垄断调查为例。今年5月份，发改委认定“IDC公司涉嫌滥用在无线通信标准必要专利市场的支配地位实施垄断行为，包括对中国企业设定不公平的高价许可费；要求中国企业将所持有的专利向其进行免费反许可；将非标准必要专利和标准必要专利进行捆绑许可”。可是捆绑销售监管不是应该在国家工商总局的权限范围内吗？发改委怎么有权认定呢？

　　而且，无论是商务部、国家工商总局还是发改委，除了负责反垄断执法工作外，还身兼其他重要国家职能，甚至可以说它们是中国最有权力的几个部门。那么这种权力的交叉以及非独立性是否会对执法对象产生潜在的威胁，以至于被调查对象不得不服从执法机构的任何决定，而不敢做任何“反驳”？

　　另一方面，行政垄断领域的执法方式同样令人担忧。根据《反垄断法》规定，对于政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为，由其上级机关责令改正。也就是说，执法机关对行政垄断案件只有建议权而无处罚权，只能由其上级机关责令改正。显而易见，这种制度的可行性和有效性值得讨论。

　　或许，中国应该效仿欧盟，设立一个独立、单一、权威、专司的反垄断执法机构，并修改《反垄断法》，使国务院反垄断委员会转变职能，从单纯的组织协调机构过渡到反垄断的唯一执法机构。

　　执法机关应慎防反垄断沦为利益集团打击竞争对手或者民粹主义的工具

　　发改委对美国IDC和高通公司的反垄断调查，均源于中国企业或组成联盟、或通过协会向其提交的报告，报告中举报这两家公司滥用市场支配地位和歧视性收费。这种举动在一定程度上可以监督执法机关的执法行为、促进企业遵守《反垄断法》、营造公平有序的市场竞争环境，应当予以鼓励。但同时也应当谨防某些企业以反垄断的名义，甚至以保护民族企业之名，打击竞争对手。

　　《反垄断法》的基本原则是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护消费者的利益。在《反垄断法》面前，市场主体并无国别之分。《反垄断法》更不应该承担振兴民族企业的重任，也不是一个国家实现其产业政策的工具。

　　然而，当下有许多观点主张打击跨国公司、尤其是高端科技企业的垄断地位，以为国内企业的发展“护航”。这恐怕是对反垄断的又一误解。反垄断不是所有的垄断都要反，而是仅反那些利用自己的垄断地位实施损害消费者权益的行为。换言之，即使某些跨国公司通过自身积累取得了市场垄断地位，但如果其未实施任何滥用垄断地位的行为，那就不违反《反垄断法》。

　　此外，综观中国反垄断执法机构近几年来的执法案例，不难看出其在执法环节中还存在一些这样或那样的不足，主要体现在以下几个方面：自由裁量权限过大、执法程序缺乏透明以及经济分析不够详尽。

　　在自由裁量权方面，《反垄断法》所规定的都是一些原则性内容，所以留给执法机构自行解释和操作的空间比较大。实践中，商务部操作十分规范，工商局的操作也比较规范，但是发改委的做法却不太尽人意。而一个法治政府的基本原则之一就是，执法机构如果制定了与法律配套的实施细则，它自己首先就应当严格遵守。举个简单的例子，在对奶粉企业展开反垄断调查后，发改委最终决定对惠氏、贝因美、明治等3家企业免除处罚。可是根据发改委自己制定的规则，只有第一个主动报告并配合调查的企业才可以免除处罚。而现在发改委免除了对3家企业的处罚，是否与法不符？

　　在执法程序层面，外界指责中国反垄断执法机构执法程序不够公平、公正和透明。据英国《金融时报》报道，“中国欧盟商会接到一些行业很多令人警觉的报告，称行政威胁的策略被用于迫使企业在没有全面听证的情况下接受惩罚和改正。要求企业不要挑战调查、不要带律师前往听证会、也不要通知其政府或商会，这些做法与最佳做法背道而驰。”或许，外国企业也未必是在危言耸听。通过网上铺天盖地的新闻报道，不难看出许多被调查的企业一旦被执法机关约谈，在调查正式开始之前便已“缴械投降”，宣布采取降价等各种措施，而且如果这些措施不够令人满意的话，会面临继续被调查和处罚的风险。

　　今年8月中旬，一则新闻报道“湖北省物价局召开规范汽车销售中的价格行为提醒告诫会，通报了武汉4家宝马4S店协商统一收取PDI检测费（俗称新车检测费）构成价格垄断协议的违法行为，并依据《反垄断法》对4家宝马经销商给予行政处罚，罚款总金额达162.67万元。”面对如此金额的处罚，公众普遍反映是“处罚力度太轻”、“不痛不痒”。对此，笔者有两点疑问：一是执法机关为何会以这种“通报”的形式向公众宣布其处罚决定，而不把行政决定直接公之于众、让大家“拜阅”一下呢？二是如果执法机关公布了罚款金额的详细计算方法和依据，是不是就可以给公众解惑，而不至于引起大家的抨击呢？

　　在今年7月初的中美战略与经济对话中，中国政府明确承诺“其三个反垄断执法机构将向受到调查的各方提供反垄断执法机构有关这些行为或交易的竞争关切的信息，并为当事人提供抗辩证据的有效机会”。中国执法机关如果不切实地履行这项承诺，则可能会被告到世界贸易组织[微博]，造成中国政府信誉的重大损失。

　　对垄断行为的认定缺乏详细说明和阐述

　　中国反垄断执法机关的行政决定一直以来都过于“言简意赅”。截至目前，发改委开出的罚单中大多都涉及转售价格限制。对于这一种行为，无论是《反垄断法》还是中国的司法实践都没有将其归为“本身违法”的行列，而是需要根据个案具体分析该行为的合理性。其中，需要考量的因素包括“相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果”等。但遗憾的是，在反垄断处罚决定中，我们并没有见到这样的经济分析。这也是中国反垄断执法机关未来工作中需要提高的地方。

　　我们注意到，被处罚的企业提出行政复议或者诉诸司法救济的案件很少。个中原因诸多，可能是出于争取“宽大处理”的目的，也可能是不愿激怒中国反垄断执法机关等。但行政机关应当要有坦荡和宽阔的胸怀，对提出行政复议和司法救济的企业不穿小鞋、不打击报复。中国要建立法治社会，推动法治民主，就要逐步树立法律高于一切的态度，行政机关要习惯于企业和公民对其行为的质疑和寻求法律救济。

　　（作者为美国德杰律师事务所北京办公室执行合伙人）