对于企业的科研成果，如果其他企业不可能通过反向工程或者很难通过反向工程而获得该技术，或者该成果能长期源源不断地为企业带来经济利益，那么宜选择商业秘密来保护

　　文/柏立团

　　随着全球首例中美并审商业秘密案——美国圣莱科特国际集团起诉华奇（张家港）化工有限公司侵权案即将有最终结果，人们对于商业秘密诉讼愈发关注。对中国企业来说，每年有大量的商业秘密泄露或被窃取，商业秘密的保护局面严峻而复杂。

　　泄密之痛

　　商业秘密，根据中国《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它一般包括战略规划、管理方法、商业模式、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息，以及设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。

　　企业的商业秘密作为知识产权的重要组成部分和无形资产，是企业形成和保持竞争优势的重要手段，特别是对依靠技术和模式创新发展起来的创业板上市公司来说尤为重要，不少中小企业就是单纯依靠一项关键技术或创新模式来实现快速发展的。这种情况下，如果核心技术或者商业秘密外泄，对企业的打击是致命的。基于这一特点，加强商业秘密的法律保护工作更为重要和紧迫。

　　商业秘密与专利不同，专利是以公开专利内容的方式换取国家法律的强制性保护，无论受到何种侵害，都可以通过国家法律的强制性保护恢复权利原状。而商业秘密无法像专利等其他知识产权，可以通过登记、批准等公示方式获得法律保护，它是以不公开的秘密性来保证自身竞争价值，秘密性一旦被破坏其权利无法复归。很多技术在没有成为专利之前，都是商业秘密，在此意义上保护商业秘密的不公开性比保护专利更具有现实需要的价值性。

　　2009年，全球铁矿石三大巨头之一的力拓公司上海办事处四名员工涉嫌窃取国家机密一案给我们带来许多警示和教训。该案中的中国许多钢铁企业的生产计划、原料供应、谈判底牌等，显然属于公司核心的商业秘密，按理应该是严格保密的。在采用了严格的保密措施情形下，这些商业秘密不可能轻易被力拓公司员工获取。而本案中，相关企业显然没有对这些信息采取严格的保密措施，此举给中国相关钢铁企业带来的损失与影响是灾难性的。

　　2009年3月末，历时8年的湖北首例侵犯上市公司商业秘密案二审审结。庭审信息表明，湖北广济药业股份有限公司（000952）于1993年进口了枯草芽孢杆菌菌种及技术，投入2000余万元巨资，研制出国际首创的核黄素工业化发酵核心技术，使中国核黄素产量位居世界第一，该成果曾荣获湖北省科技进步重大贡献一等奖。核黄素工艺，系广济药业“1号”商业机密。但公司并未对此商业机密采取严格的保密措施，最终该秘密被温州市孚海饲料有限公司及付某、邓某等4人获取。尽管相关责任人均已受到刑事处罚，但广济药业损失已经无可挽回。

　　2012年9月，发生在两家世界最大的维生素B5（D -泛酸钙）生产商之间的商业秘密纠纷案件同样引起广泛关注。上海市第一中级人民法院一审判令山东新发药业股份有限公司停止侵害浙江杭州鑫富药业股份有限公司（SZ002019） D -泛酸钙生产工艺的商业秘密，并按研发成本全额赔偿鑫富经济损失3100余万元。此后新发药业提出上诉，二审尚未审结。

　　构建防火墙

　　尽管存在前述高额赔偿判例，但总体而言，我国对商业秘密的保护力度明显不足，这与知识产权保护的立法价值取向密切相关。从刑事角度而言，每年大量商业秘密泄露或被窃取，但被追究刑事责任者屈指可数。民事赔偿方面，我国司法实践中对于损失的计算方法侧重于赔偿直接损失，而间接损失一般不予以考虑。在这种大环境下，企业需要自身建立健全商业秘密保护制度，加强对商业秘密的保护使其不会泄露才是正途。

　　首先，应选择恰当的保护方式。有些有用信息既可以选择商业秘密保护，也可以选择专利的模式来保护，但二者仅能择其一。企业在做决定时，需要审慎权衡。首要是反向工程的难易程度。对于企业的科研成果，如果其他企业不可能通过反向工程或者很难通过反向工程而获得该技术，那么企业宜选择商业秘密来保护；对于容易被其他企业通过反向工程获得技术的科研成果，企业宜选择专利保护。然后要考虑科研成果价值的期限长短。现代科技发展迅速，技术被淘汰革新速度快，如果该科研成果的期限不超过专利法保护的期限，那么企业可以选择专利保护。但是，对于企业的科研成果如配方等能长期源源不断地为企业带来经济利益，企业可以选择商业秘密保护，因为商业秘密保护是没有期限限制的。

　　其次，实施商业秘密的多层次保护。第一，企业要确定哪些属于公司的商业秘密，并制作相应的商业秘密事项目录，并根据泄露会使企业的经济利益遭受损害的程度，确定为核心商业秘密、普通商业秘密两级，密级标注统一为“核心商密”、“普通商密”。同时，设定商业秘密的保密期限，可以预见时限的以年、月、日计，不可以预见时限的应当定为“长期”或者“公布前”。第二，确定企业保密协议签订的范围。企业应将所有可能接触商业秘密的员工纳入其中，供应商等第三方也应纳入保密协议的签订范围。第三，针对不同的商业秘密签订不同的保密协议并合理设置竞业禁止条款。不同岗位的员工能接触到的商业秘密是不同的。在确定保密义务引发的责任承担时，企业需要因人而异，参考商业秘密价值、重要程度等因素，约定符合法律基本原则的责任承担。这样既可以消除掌握重要商业秘密的员工保密义务懈怠的现象，也可以降低诉讼成本。设置竞业禁止条款可以使员工离职之后在合理期限内不会从事与企业竞争性的业务，但企业因此应给予该等员工符合法律规定的补偿。

　　商业秘密的保护是一项非常重要而又复杂的工作，面对我国司法保护薄弱的现实环境，重点应放在构建商业秘密防火墙上。对上市公司来说，还应支出必要费用建立必要的技术防范措施与落实具体的人员，建立与外部市场竞争相适应的商业秘密法律及物质保护体系。

　　作者系上海大邦律师事务所合伙人