环球企业家记者 范璟 沈旭文

　　在沸沸扬扬的舆论声中，吴英涉嫌集资诈骗案于2012年1月18日二审宣判。

　　浙江省高级人民法院二审认定，吴英非法集资7.7亿元，实际集资诈骗3.8亿元，根据刑法第一百九十二条、第一百九十九条规定，“一审法院判处吴英死刑符合我国的法律和死刑政策，维持了原判”。

　　2009年12月18日，金华市中级人民法院一审以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并没收其个人全部财产。

　　对于这一判决结果，支持者有之，反对者亦有人在。反对者中，有人认为吴英完全无罪，亦有人认为判决失当，处罚过重。

　　2月6日、7日，北京连续举行了两场汇聚法学界、经济学界专业人士的吴英案研讨会，一致认为吴英罪不致死。除了民间的声音外，官方媒体新华社于2月6日发表两篇关于吴英案的稿件，纵论“吴英案”背后法治、金融和经济领域的制度纠结。

　　与此同时，浙江省高级人民法院2月7日通过中国新闻网做出回应，以答记者问的形式，浙江省高院二审审判长就为何维持对吴英的死刑判决、如何认定是集资诈骗等问题进行说明。

　　鲜明的不同立场所爆发的舆论争议与激战，自吴英案曝光后即形成，并在传统媒体、新媒体以及各类专业人士的推动下，不断发酵扩大。

　　吴英案在事实层面已经被无数次讨论，其真相尚不完整，而故事也未到终局。然而，以吴英案为引，还原这类非法集资案件在国内的司法处理现状，探究在立法层面对民间融资究竟应如何加以妥善规制，以及分析中国正试图突破但困难重重的金融体制改革逻辑意义更为重大。

　　罪罚

　　“我们不能只说刀下留人，但是要从刀下留人说起，通过这件事情要确定民间金融的地位，今天有一个吴英，明天还不知道有什么。”天则经济研究所理事长张曙光说。

　　1981年5月20日出生于浙江省东阳的吴英，18岁开始经商，此后曾经营过美容店、理发休闲屋等，2006年开始大量借款，并将部分款项用于成立东阳开发区本色汽车美容店、东阳开发区布兰奇洗衣店等公司，并以本色集团的名义购买大量资产，同时进行了数千万元的股权投资。

　　2007年2月，吴英在外地洽谈商务回东阳途中在北京机场被浙江金华警方抓捕，2009年4月16日一审开庭，当年12月18日一审以集资诈骗罪被判处吴英死刑，2012年1月18日二审宣判，维持原判。

　　多位法律界人士表示，依据有限的公开信息，吴英案较之以往的非法集资案件，除了涉案金额超出一般案件外，在案情上似乎并无特殊之处，而该案之所以会在法律层面引来争议，一方面与吴英案中的法条适用有关，更多则和对相关法条司法实践效果的不同认知有关。

　　一位曾代理过数起非法集资案件的知名律师表示：“一般而言，非法集资案虽然在案情上不尽相同，但法院量刑的主要标准还是最终认定的罪名与集资金额。如果是非法吸收公众存款，则不会判处死刑，如果是集资诈骗，最高可处以死刑。”

　　根据之前的媒体报道，吴英案一开始是以非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪提起公诉，但最后判决认定的是集资诈骗罪。

　　目前在我国刑法中，非法集资适用的罪名主要有三类：其一是《刑法》第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪；其二是《刑法》第192条规定的集资诈骗罪，以非法占有为目的，使用诈骗手段非法集资，数额较大的，应当追究刑事责任；其三则是《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪。

　　包括中国政法大学刑事司法学院阮齐林教授、中国社科院法学研究所刑法研究室主任刘仁文教授在内的众多刑法领域专家学者普遍认为，根据目前公开的案件信息，以非法吸收公众存款罪对吴英进行处罚似乎更为合适。

　　“根据吴英辩护律师的叙述以及之前公布的案件信息，我的看法是吴英有罪但罪不至死。”阮齐林表示，“这一案件作为集资诈骗并不是很典型，如果按集资诈骗判处极刑，从法律技术上来讲是不合理的。”刘仁文认为，集资诈骗的定罪，“不能单纯从募集资金最后有多少追不回来来判定集资人是不是有诈骗企图。这种从结果出发，反推之前有集资诈骗犯罪的做法不符合最高法院相关司法解释的原意，也完全不符合我们立法原意。”

　　以资深律师田文昌为代表的部分法律界人士，则赞同吴英代理律师为吴英所做的无罪辩护，这些人士认为，针对吴英相关指控不能成立的主要依据是对吴英集资对象的界定。

　　一位认为吴英无罪的资深律师表示，按照目前规定，对于非法集资的认定必须的第一个条件便是，未经有关监管部门依法批准，违规向社会(尤其是向不特定对象)筹集资金。“在吴英案里，根据辩护律师提供的资料，所有十一个所谓受害人全部是吴英的朋友、合作伙伴甚至下属高管，这是否符合向不特定对象募集资金，就存在疑问了。”

　　田文昌提出，“吴英是向特定的少数人借高利贷”，而这11个人如果是向不特定人群集资，“这样的行为也不能和吴英直接联系起来”，“即便她明知道这个资金是向其他人借来的，这个并不构成吴英的非法集资，法律规定是直接的行为，向社会不特定多数人集资，不可能间接的。如果法律规定一个间接行为也可以简单归为犯罪，那么法律就没有边界了”。

　　原点

　　京衡律师集团董事长兼主任陈有西近年来办理了包括安徽兴邦吴尚澧案等多起涉及集资诈骗、非法吸收公众存款和民间借贷的案件，他认为中国的民间金融风险已经进入集中迸发期。

　　陈有西一一列举近些年民间金融案件：浙江丽水杜益案，7.09亿，已经执行死刑；天一证券案，38亿，无罪辩护，免刑处罚；安徽兴邦吴尚澧案，债务37亿，死刑复核中；浙江华伦公司案，债务25亿，民间债务10余亿，重整成功；刚开始的浙江立人集团案，债务22亿，监视居住，政府接盘处理……

　　根据办案实践，陈有西总结了民间金融风险的多个成因，包括宏观调控成因、商业银行国有垄断、投机性产业结构以及行政和法律原因等。

　　此类现象已经引起学界关注。中国社会科学院农村发展研究所研究员冯兴元正在研究的“中国农村民间金融风险研究”课题发现，这些企业具有一些共性：都因投资额度巨大，受宏观经济影响，导致资金链断裂，因而转向民间借贷。

　　“这些企业资金链断裂的总体原因，一个是企业投资额度巨大，受宏观经济影响，资金链断裂；二是有的企业抵押不足，无法从银行获取所需资金，进而转向民间集资；三是借款人继续借款归还先前的债务和利息，部分企业虚构自身的经营情况，吸收不同的特定对象的资金。民间集资额过大，出现了风险容易出现挤兑，如果企业不能偿还，则很容易被定性为集资诈骗或非法吸收公众存款。”冯兴元说。

　　在众多企业家与学者看来，正是企业的资金饥渴难以从正规融资渠道得到缓解的结构性矛盾，进一步推高了近些年非法集资案件发生的风险与频率。

　　根据最高人民法院数据统计，2005年至2010年6月，非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿元的规模快速增加。

　　耐人寻味的是，促使我国以立法手段对民间集资进行规制的历史原点，正是上世纪90年代初众多企业因银行贷款难以满足发展需求，开始转向寻求民间闲置资金，进而掀起的集资风潮。

　　“在经历了92年、93年宏观经济过热以及集资浪潮迭起的阵痛后，对集资行为的立法管制成为共识。95年5月，《中华人民共和国商业银行法》首次提出‘非法吸收公众存款’的概念，并确立了行政取缔与刑事惩罚的双重规制的基本模式。”长期研究金融法律问题的北京大学法学院刘燕教授认为，1995年是我国对民间集资行为法律规制的分水岭。也是在当年6月30日，全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，“正式确立了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的罪名”。

　　1997年新《刑法》增设“破坏金融管理秩序罪”一节，对上述人大《决定》规定的内容全部采纳。同时，新增加了“擅自发行股票、公司、企业债券罪”，集资诈骗罪则放在“金融诈骗罪”一节中。而且随着近年来对民间高利贷的打击，该罪名的认定范围有所扩大化。

　　此后数年间，国务院、最高人民法院也相继出台了一系列文件办法和司法解释，加强对非法集资行为的打击力度。2011年1月，最高人民法院公布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步细化了对非法集资行为的认定与定罪处刑。而这也是针对非法集资行为的最新法律文件。

　　可是历经十七年的司法打击，非法集资案件的高发态势依旧，不少企业被迫转向民间资金的集资动机依旧，这也让相关法律在司法实践中的有效性，遭遇来自法律界的质疑。

　　元凶

　　吴英案在法律界所引发的热烈讨论已经超越了个案层面，上升为对非法集资相关法条本身合理性以及规制路径可行性的反思。即便是不少认为吴英涉罪的专家以及律师也表示，涉及非法集资的现行法条有值得商榷之处。这里首当其冲的，就是对非法集资案件中应否保留死刑处罚的争议。

　　刘仁文在谈及集资诈骗保留死刑处刑的理由时谈到，“普通诈骗罪最高不会处以死刑，而集资诈骗却有。这是我国刑事立法时，对于金融业的垄断看得特别重，认为这是涉及到国家安全的问题。我们传统意义上对金融秩序保障有时候有点过度。”

　　刘燕则认为，对非法集资的死刑处罚更多是因为这一行为在当时条件下可能严重影响社会稳定。随着市场经济的发展，如果公众普遍认为非法集资行为的主观恶意有所下降，那么相关法律的处刑如要体现公众意志，亦可做一定调整。

　　但也有支持保留死刑的人士称，非法集资案件通常牵涉面巨大，有关部门理应“以重典打击非法集资活动，对非法集资行为进行震慑”。

　　不仅是法条处刑设置引发争议，相关法条本身的内容同样因社会环境的变化，而在法学界遭遇打击面过宽和打击力度不足的双重质疑。以率先对非法集资进行法律界定并为此后法规所继承的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》为例，北京大学法学院金融法学者彭冰教授表示，国务院颁布该办法的1998年，正值“当时国内金融‘三乱’问题严重，国外东南亚金融风暴突然爆发的内忧外患背景，因此主要强调以‘未经依法批准’作为界定非法集资、社会集资和民间融资的主要界定标准。对非法集资也采取了一味取缔的‘一刀切’处理方式。”

　　在规避金融风险的考量之外，部分法学家也认为，保持对金融资源及其所衍生的巨大社会资源的国有垄断，同样是立法者当初禁止大部分未经批准的民间融资活动，规定任何金融活动必须经过国有金融中介机构进行的一大动因。而在金融机构完全国有化的情况下，国家对“金融剩余”的占有，倒也可以说是全民对金融资源衍生价值的占有。

　　然而，从前述法条被写入刑法的1995年至今的近二十年间，中国整体金融形势及民间金融活动已经发生了巨大变化，民间金融以及民间融资行为的规模、形式及活跃程度也都呈现突飞猛进的发展。在这一背景下，初始的立法动因及主要的法律关系在这些法学界人士看来，也应进行及时调整。“如今对于融资的需求更大，集资参与者的市场意识和监管机构的力量也更强了，法律给民间金融留下的空间也应适度放宽。”

　　与此同时，随着金融领域的对外开放以及国有金融机构的股改上市，“其创造出的金融垄断利润将不再为国家所独占，继续原有的非法集资处理模式已经显得有些不合时宜。”彭冰同时表示，在新的环境下，这样的监管也不一定符合立法当局应充分照顾到的公共利益，因为在如此监管之下，大量的民间资金需求都会被排除在合法融资渠道外。

　　对此，彭冰及社科院法学所支振锋博士等法学专家提出，应通过立法、修法等途径改进对民间融资行为的法律规制，“现行法律以非法吸收公众存款等罪行打击非法集资，更多是把民间集资行为当作与银行吸储放贷类似的间接金融加以管制。实际上我们完全可以将大量的民间集资活动归结为类似于发债发股的直接融资，而以《证券法》、《企业债券管理条例》加以管理。随着投资者的成熟和市场条件的完善，关于直接融资的限制可能会越来越少，那时，合理的资金需求就更容易得到满足。”

　　但也有不少学者指出，一如不断出台的司法解释无法避免吴英案这类非法集资争议案件产生，非法集资规制问题的核心并不在于对法条和法律调控范围的修改，而在于对目前的金融垄断制度进行彻底改革。

　　刘燕表示，即便放宽了司法限制，只要金融市场的牌照、行政审批等垄断情况不改变，“民间融资者依旧会选择非法的集资行为”，在不改变金融垄断的情况下，贸然放松对非法集资的司法高压，可能会导致更为负面的后果。

　　或许也正因为如此，众多的法律专家、经济学者乃至企业家也都将吴英案所引发的风波，视为中国金融体制改革进一步推进的一大契机。张曙光就提出，金融秩序要义的根本只有两条：自由交易、借债还钱。这样的案件反映出过去计划经济的影子，“希望通过吴英案促进中国金融制度的进步，使得民间的金融可以合法，并确定民间金融的地位。”