信披违规 推定过错利弊

　　董事经理不能因为其公司代表人代理人的身份，就在仅仅获取工资、薪水的情况下能包揽一切或者代人受过，否则容易导致利益失衡

　　文/吴建斌

　　2010年底，中国证监会公布了《信息披露违法行为行政责任认定规则(征求意见稿)》(下称《规则稿》)，其中最大的亮点是，第一次明确了上市公司董监事、高管人员等违法信披行政责任的新归责原则，即推定过错原则。如没有特殊情况发生，《规则稿》征求意见期限届满，很快会公布施行，以正式确认违法信披行政责任的推定过错原则。

　　新突破

　　归责原则是指公民、法人或者其他组织承担某种责任的依据和标准，即以何种标准判断公民、法人或者其他组织应承担责任。关于归责原则，在分属刑法、行政法、民法三个典型法律部门的刑事责任、行政责任和民事责任这三种不同的法律责任中，有所区别。前者适用于刑事法律关系，由国家机关通过一定程序强制剥夺责任主体的人身自由或者财产，具有极强的威慑力，责任主体往往处于弱势地位，故一般采取过错责任原则。后者适用于民事法律关系，由平等主体地位的公民和法人相互之间主张和承担，并根据不同情况，分别采取过错责任原则、无过错责任原则、推定过错责任原则和公平责任原则。无过错责任原则的典型为雇主责任，即其对雇员非因故意行为造成的伤害均须负责；公平责任原则的典型为高空抛掷物的损害赔偿责任。其立法意图在于，在无法确定侵权责任主体的情况时，让不能够证明自己不是侵权人的人与实际侵权人一起承担责任，以避免被害人无法得到救济的更不公平的结果出现。行政责任处于两者之间，且行政法律关系双方往往处于不平等地位，故通常采取过错责任原则。该原则遵循谁主张谁举证的证据规则，行政机关课以行政相对人行政责任的前提，须证明其具有违法情节。

　　有人可能举出《公司法》第113条、《证券法》第69条规定的归责原则，以证明董监事、高管人员等适用推定过错责任原则已经有了先例。类似的规则在2003年初最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条中也有反映：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”不过，上述规定似乎仅限于民事责任范畴，相关当事人行政责任的归责原则，是否也能在过错责任原则的前提下实行推定，将并无过错的举证责任倒置给行政相对人，仍留有法律上的空白。在此意义上，《规则稿》不能不说确有突破。

　　利弊仍须观察

　　究竟应当如何评价违法信披行政责任新归责原则的利弊得失，绝非易事。证券市场是由数以万计难以谋面互不认识的人参与的一个集合体，三公原则成为维系其正常运转的唯一利器，信息披露又是确保三公原则得以贯彻执行的最重要手段。我国证券市场历经短短20年时间的发展，其规模位居世界前列，2010年的IPO总额也创下了历史新高，但同时也弊端百出，甚至成为全球表现最糟糕的股市之一，与国民经济仍在高速轨道上运行发展的情形出现严重背离。其背后当然存在非常复杂的因素，但信息披露不真实、不准确、不完整、不及时和不公平的现象仍然十分普遍，从高淳陶瓷重组内幕交易，到中小板块股票爆炒等种种证券违法违规行为，无不出现违法信披的魅影。尽管中国证监会一直重视信息披露违法行为的行政处罚工作。据官方数据，从2007年至《规则稿》公布前，该会共作出信息披露违法案件处罚决定70份，占全部处罚决定的37%，共对近600名信息披露违法行为责任人员人进行了处罚，对54名信息披露违法责任人采取了市场禁入措施，将7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法机关。但与实际违法违规情形相比，真正遭受处罚的，无疑是沧海一粟、挂一漏万。而行政违法成本十分低下，民事救济途径并不顺畅，是造成违法行为屡禁不止甚至还有扩大倾向的重要原因。在很难建立起如美国那样的集团诉讼制度的情形下，严格违法信披行政责任势在必行。

　　不过，正如新制度经济学开山鼻祖科斯所言，一个替代制度本身不能证明比被替代的制度更好，关键是要综合各种因素权衡利弊得失，进行审慎抉择。将上市公司董监事、高管人员等的过错责任改为推定过错责任，在有利于节省行政执法成本、提高信披质量、规范证券市场、增强社会公众投资者信心的同时，必然会加重相关发行人、上市公司及其董监事等的负担，并提高相应的公司治理成本。中国证监会手握垄断性的信披违法行为行政调查、处罚权利，处于较行政相对人有利的地位，执法成本的减少，也会相应增加其权利滥用的可能。

　　目前尚无信息表明中国证监会凭国家赋予的权力进行强制性制度变迁时，是否进行过成本效益的测算，以及这样的制度变迁，特别是该机关实施违法行为的调查、处罚时，由于信息不对称、有限理性等原因造成的错罚，给被冤枉的行政相对人带来不利时，是否作出适当的救济安排。假如处理不当，也许既不能阻吓故意违法信披谋取暴利的不法之徒，又打击大批有识之士进入董监事等行列的积极性，影响董监事后备队伍的质量，进而降低上市公司的治理水平。

　　引进商业判断规则

　　《规则稿》仅有5章23条，其中的第二章至第四章有关“信息披露违法行为认定”、“信息披露义务人信息披露违法的责任认定”、“信息披露违法行为的责任人员及其责任认定”，不可谓不详尽，只是技术性层面的规则居多，难免有只见树木不见森林之嫌，尤其是无法防止上述扬汤止沸的后果。以笔者之见，在可供选择的诸多配套措施中，有必要引进英美公司法上的商业判断规则。

　　商业判断规则是美国法院在司法实践中总结归纳出来的一套有关减轻董事经理责任的判例规则。它的基本涵义是指，在审理董事经理损害赔偿责任纠纷案件中，假如被告证明在作出一项商事经营判断和决策时，如果出于善意，尽到了勤勉注意义务，并获得了合理的信息根据，那么即使该项决策是错误的，董事经理等也可免于承担法律上的责任。其理由很简单：公司作为一种营利性社团，在逐利的同时也须自担经营失败的风险，董事经理不能因为其公司代表人的身份，就在仅仅获取工资、薪水的情况下能包揽一切或者代人受过，否则容易导致利益失衡。

　　实际上，《规则稿》中的违法信披行政责任新归责原则，与商业判断规则之间不仅不抵牾，而且具有殊途同归、异曲同工之妙，只是前者出现于行政法律规范，后者属于民商法上的公司判例规则。假如打破英美法大陆法以及不同部门法的藩篱，两者完全可以在不同的法律部门规范中相互通用。

　　(作者系南京大学法学院教授、博士生导师)