文/杜宏晖

　　报道，一份关于外资参与股权投资基金的试点方案(简称“试据点方案”)已于2010年3月1日经上海市政府常务会议批准，有望近期公布。该试点方案将率先针对注册在上海浦东的股权投资基金施行，其亮点包括在中国现行的外汇管理体制下，推出“合格境外有限合伙人”(简称“QFLP”)制度，以推动外资参与股权投资基金。

　　虽然该试点方案尚需获得国家外汇管理局和其他相关部门的支持及认可，但已在私募股权基金业界引起广泛关注。由于触及外汇管制和国民待遇两大根本制约，上海的浦东新区或可由此成为外资参与股权投资基金的热点区域。

　　外汇管制问题

　　按照行业惯例，股权投资基金的普通合伙人通常应认缴基金规模1%～3%(或更多)的出资。一些境外的私募股权机构尝试在国内设立咨询类外商投资企业，由该企业担任基金的普通合伙人，设立有限合伙制的股权投资基金。非投资性的外商投资企业资本结汇所得人民币资金，依法一般不得用于境内股权投资，因此这类普通合伙人在履行出资义务时，将遇到结汇的障碍。

　　另据《国家外汇管理局综合司关于外商投资创业投资企业资本金结汇进行股权投资有关问题的批复》(简称“125号文”)规定，外商投资创业投资企业(简称“FIVC”)可以在经营范围内以外汇资本金进行境内股权投资，但需按投资项目申报外管局核准，且外汇资金必须首先划转至被投资企业，由被投资企业办理结汇。125号文针对的是FIVC，对于外商投资合伙企业(简称“FIP”)，近来虽有FIP形式的股权投资基金成功设立的先例，但目前尚无明确的外汇管理政策。笔者推测，不考虑QFLP的因素，FIP或将按照FIVC的模式进行资本金结汇。在上述模式下，FIVC和FIP形式的基金可以将资本金用于股权投资，但将面临外汇核准程序，且被投资企业承担结汇的责任，使得基金在竞争项目时，处于相对不利的地位。

　　据目前报道的试点方案，QFLP制度是一种类似合格境外机构投资者(简称“QFII”)的制度，符合一定条件的外资投资人可在外管局批准的额度范围内，投资于股权投资基金，这部分外汇资金可以结汇并用于股权投资。尽管每支股权投资基金的合计结汇额度最高不得超过1亿美元，且不得超过该股权投资基金募集规模的50%，其中普通合伙人的额度不得超过股权投资基金规模的5%，倘若这一制度能够实施，上述普通合伙人及基金层面的结汇问题，依然可以获得一定程度的解决。

　　国民待遇问题

　　当下，由中国境内设立的FIVC和FIP在进行项目投资时，处于类似于外国投资者的地位，需要完成项目的外资审批或备案，FIVC和FIP在和内资基金竞争项目时，处于不利的地位。对此，试点方案可能会提出，如一只股权投资基金中仅有普通合伙人是外资(可能指外商投资企业)，其余有限合伙人均为内资时，该基金可以享受国民待遇。

　　根据现行法规，当基金所有合伙人为境内企业(包括境内外商投资企业)时，可以按照内资合伙企业(非FIP)的形式设立基金(实践中取决于地方工商局的态度)。这类基金进行项目投资时，要求其完成外资审批或备案缺乏法律依据，因此很可能被视为内资基金，但由于尚无法规明确赋予国民待遇，业界对此心存疑虑。基金仅有普通合伙人为外商投资企业时，其出资比例较低，即使明确赋予基金国民待遇，也不会出现外资绕开产业政策限制，

　　投资受限行业的情况。而有限合伙人一般出资比例较高，当基金中存在外商投资企业性质的有限合伙人时，若明确赋予基金国民待遇，则可能打开一条外资规避产业政策限制的通道，政府部门在制定政策时必然会额外慎重。

　　根据上述消息，笔者进一步推测，QFLP制度可能仅适用于外国有限合伙人，而不会适用于境内外商投资企业性质的有限合伙人，进而帮助其解决外汇资本金结汇问题。

　　(作者单位为金杜律师事务所上海分所)