文/钱卫清

　　独董未在董事会占多数，提名实际掌握在大股东手中，在这一现状下，独董能充分发挥作用简直就是个奇迹

　　正如徽商银行当初的雄心勃勃引发诸多关注，巴曙松未能续任徽商银行独立董事事件也同样引人瞩目。据报道，巴曙松很有可能因为不甘沦为花瓶，代表中小股东利益对徽商银行增资扩股方案投了反对票而未能续任。我们无奈地发现，虽然独立董事一般都是行业专家、社会名流，但独立董事这个舶来品整体上难脱“花瓶”嫌疑。

　　总体来说，独立董事的权力可分为两块：一块是作为董事的一般权力，即《公司法》上所载明的一人一票的权力；另一块则是专属于独立董事的特殊权力，即 对重大关联交易的特别审核权、对特定事项发表独立意见的权力及其他衍生权力。根据有关规定， 重大关联交易应由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论。其他衍生权力包括有权向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会；独立聘请外部审计机构或咨询机构；对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要出具独立财务顾问报告的，独立财务顾问由独立董事聘请；可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权等。 由此可见，独立董事的价值便在于充当“反对派”，做中小股东的守夜人。

　　既然要充当反对派，得有相应的履职条件和制度保障，就必须在控股股东、公司管理层与独立董事之间建立一道隔离墙，保障独立董事在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立，不受控股股东和公司管理层的限制。我国现行法律也从任职资格、提名、任期、罢免、董事会比例、权力行使等方面予以具体规定。如董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事，其中至少包括1名会计专业人士。除非连续3次未亲自出席董事会会议，独立董事任期届满前不得无故被免职，诸如此类。

　　然而，独立董事制度在现实中却走了样。

　　沉默是金型。装聋作哑当摆设，只是投票的机器。这种独立董事恐怕是最多的，似乎也暗合了中国人好好先生的传统，但恐怕更多的还是拿人嘴短。这种独立董事做得比较安稳，但也有倒霉的时候。这其中最有代表性的恐怕是郑百文的陆家豪。当年，郑州百文股份有限公司(集团)被认定存在虚假上市、上市后信息披露虚假等违规行为，陆家豪等董事负有直接责任，对陆家豪等董事分别罚款10万元。这是中国首例涉及独立董事对公司违规行为应承担什么样责任的案件，也算给独立董事提了个醒，独立董事履行职务的行为与其他董事一样应承担相同的法律责任。

　　明哲保身型。独善其身交辞呈。这种独立董事能够发现公司存在的问题，但无能为力，只能退而求其次，在火药库爆炸之前，走为上计。其中有代表性的当属新疆屯河的魏杰。当年，魏杰宣布辞去新疆屯河独立董事职务，数月后，德隆系崩盘，德隆系被华融资产管理公司托管。

　　仗义执言型。敢于坚持原则，对有损中小股东利益的行为说不。说是仗义执言，其实这“义”也是法律义务。只是由于能够做到的人少了，也因此变得珍贵了。但仗义执言型似乎天生就不讨人喜欢，大多是任期到了也就该下车了，有的则是被罢免了。这其中有代表性的当属俞伯伟。当年，俞伯伟因为要闹“独立”，要审计伊利的国债投资黑洞，却被以直系亲属控制的公司同伊利发生了贸易往来为由解职。

　　狼狈为奸型。为了些许津贴，摧眉折腰事权贵，成了大股东和管理层的“帮凶”，更有甚者，直接从狈进化成了狼。当年的西北化工独立董事吴昌侠通过为自己公司贷款担保的方式卷走上市公司的资金达到一个亿，直接造成西北化工ST的命运。

　　我们不禁要问，独董问题出在哪里，是独董这个舶来品不适合中国国情、水土不服，还是我们学得不到家、邯郸学步了？也许两者皆有。

　　独立董事未在董事会占多数。独立董事首先是董事，只有独立董事在董事会占多数，能够真正控制董事会，独立董事的价值才能发挥出来。否则，制度设计再好，独立董事的价值也会被架空。按我国目前规定，独立董事在董事会的比例是不低于三分之一，因此上市公司基本都朝三分之一看齐。在少数服从多数的权力结构下，即使所有的独立董事抱成一团，也无法在内部董事占多数席位的董事会产生支配性影响，对于阻止损害公司的事件发生恐怕也无济于事。美国的独立董事之所以有效，主要原因之一在于独立董事多于内部董事。

　　提名实际掌握在大股东手中。我国现有的上市公司大多是一股独大，股权高度集中，监事会如同摆设，大股东既能控制董事会、监事会的提名权，又能控制股东大会的否决权。即使实行累计投票制，有个独立董事被中小股东侥幸选出，但独立董事采取的也是权力集体行使，单个独立董事无法作出任何有法律效力的行为。在这种制度下推选出来的独立董事受制于谁呢？

　　曾经有人支招如何看一个上市公司的资质，其中一招就是看独立董事的构成，独立董事是用作摆设的还是真发挥作用的。如果独立董事成为摆设，那说明要么是公司治理得太好以至于可以让独立董事不发挥作用，要么是公司治理得太差，让独立董事废掉了武功。

　　作者为大成律师事务所高级合伙人

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