Several legitimate dificulties on IPO of urban commerical banks

　　文/孙小莉 王 阳 刘燕迪

　　目前，很多城商行制定了以上市为目标的发展规划。城商行上市不仅能够借资本市场之力脱颖而出，淡化固有的地方性烙印，推动业务跨区域扩张，优化资产负债结构，同时，也有利于强化内部和外部监督机制，完善治理结构，实现规范运作，提升市场形象。

　　但是，城商行的上市道路并非一帆风顺。从现实情况看，继2007年，南京银行、宁波银行和北京银行上市之后，未再有其他城商行上市。从法律角度，由于该类商业主体的自身独特发展历史，其筹备上市的过程中面临诸多亟待解决的法律难题，其中，关于城商行的历史沿革、股东及其所持股权、特殊资产确权需要予以特别关注。

　　历史沿革有关问题

　　根据证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》对发行人历史沿革的相关要求，发行人必须股权清晰，发行人设立及有效存续期间的历次股权变动必须合法、合规、真实、有效。而大多数城商行因其设立背景的特殊性，在股权权属、股东出资、国有股权确认、股权变动等方面的合法合规性上存在法律瑕疵，主要表现为以下几个方面的问题：

　　第一，股东出资不实。

　　根据1995年《国务院关于组建城市合作银行的通知》，城商行多是在各地原城市信用合作社吸收合并基础上新设成立的，具体做法是对原各城市信用合作社进行清产核资后，以经评估的净资产折股，同时吸收地方财政或法人的现金入股，共同设立。

　　各城市信用社按照相应比例以净资产折股出资过程中，经常出现股东出资不实问题，以及城商行设立后股东抽走出资的问题。如设立时的验资报告能够确认发起人认缴的注册资本已全部缴足，但是实际上，由于存在经有关部门批准的挂账等历史遗留情况，部分股东存在欠缴股款的情况。

　　根据已成功上市的城商行的实际操作案例，上述问题均需在上市前予以解决。实践中对于欠缴股款的具体处理方法，有在商业银行股份有限公司(简称“发行人”)设立后，由相关股东用其可分配红利弥补；也有部分股东采取转让股权后用转让价款补缴的方式处理；最终未能弥补的部分，也可以通过在发行人提交发行上市申请前由现有股东自愿补缴等方式予以解决。最终应实现发行人的出资全部得到认缴。

　　第二，国有股权确认程序瑕疵。

　　根据国有股权的有关监管规定，股份有限公司设立时如涉及国有股权的，应向相应级别的国有资产监督管理部门申请取得国有股权确认批复文件，以确认股份有限公司的国有股权设置。国有股权的确认批复属于含国有股权的股份有限公司设立时必备的法律文件之一。

　　实践中，大多数城商行都含有国有股权，对于在设立时未办理相应国有股权确认手续的部分城商行，如在后续经营过程中补办了国有股权设置的审批手续，并已取得政府主管部门的批准文件，其国有股权确认带来的历史遗留问题将不会对其发行上市构成实质性障碍。

　　第三，历次股权变动的合法有效性问题。

　　证监会要求发行人历史沿革清晰，历次股权变动合法、合规、真实、有效，对于这些股份变动情形，必须有一个系统的核查过程，逐一审查每一次变动有关的原始法律文件，以作为判断历次股权变动合法有效的基础。

　　目前多数城商行往往历经多次股份变动，有些增资频繁，导致股本演变大多比较复杂，因股东人数众多也导致历史沿革过程中呈现的股份变动方式多样：有转让双方直接签订转让协议进行转让的；有转让方直接委托公司将其持有的股份进行转让的；有因股东名称变更，也有因法院裁定、清算投资、以及股东本身被合并、分立或被兼并而导致的股东变更等多种情形。

　　为满足发行人历次股权变动的合法、合规、真实、有效性要求，已上市的城商行均在上市前作出各种努力，以完整梳理历次股权转让的具体信息。

　　第四，股东身份确认问题。

　　城商行设立时，参与组建的原各城市信用合作社的法人股东即成为城商行的法人股东，而自然人股东多数根据其意愿可转为城商行的股东或退还其股本。股东人数众多，加之上述提及的股权转让原因各异，城商行经常会出现股权权属不清、股东身份不确定的情况。因此，通常需要对城商行股东情况进行内部梳理，例如，可以采取发布公告进行股东登记的方式进行股东确权，并在此基础上进一步采取公司登记、托管等方式进行股权管理。根据实际操作经验，城商行进行上市申报前，其股权的登记确权的比例一般应接近100%。

　　股东及其所持股权有关问题

　　城商行大多在原城市信用社基础上组建而成，城市信用社本身股东人数众多，其中自然人股东人数较多，部分法人股东主体资格存在瑕疵。以已经上市的几家城商行为例，南京市商业银行股份有限公司由7095名发起人共同设立，其中自然人股东6099名；宁波市商业银行股份有限公司发起人中包括364家法人股东和2421名自然人股东。股东人数及持股资格问题是城商行IPO经常遇到的问题，需多予以关注。

　　第一，发起人人数超200人问题。

　　2006年1月1日实施的《公司法》规定，设立股份有限公司，发起人不得超过200人，而城商行的发起人人数通常远远超过200人。几乎所有的城商行股东人数众多，这确实是历史问题，究竟如何定性与处理，目前有关证券监管部门一直处于研究过程中，没有给出明确意见，这也正是城商行上市进程延缓的主要原因。

　　对此问题，由于之前的《公司法》只要求发起人人数不少于5名，并未设定上限，因此，律师在实际操作中通常认为，发行人的发起人人数符合设立当时适用的《公司法》、《关于向金融机构投资入股的暂行规定》(1994年9月21日发布)等法律、法规的规定，其股东身份就可以认定为合法、有效。如前所述，已经上市的3家城商行，在上市当时的股东人数都超过了200人。

　　对于2006年1月1日《公司法》实施以前的城商行，尚可以合理解释，但对于2006年1月1日之后新组建的城商行，则直接面临着发起人设立时违犯《公司法》的重大法律障碍。因此，在国家有关部门对城商行股东人数及持股比例有一个明确说法之前，很多存在此类问题的城商行上市或许还将有待时日。

　　第二，职工持股问题。

　　根据1995年《国务院关于组建城市合作银行的通知》的精神，城商行由城市企业、居民和地方财政投资入股组成。因此城商行设立之初就存在大量自然人股东。2000年12月13日人民银行下发的《关于城市商业银行吸收自然人入股有关问题的批复》，对自然人持有城商行股权作出了明确规范，新募集入股的自然人和原法人股权转让的受让自然人仅限于城商行内部职工，自然人股本的总额需控制在城商行总股本的30%以内。一个自然人所持股份不得超过城商行股份总额的且银行内部职工认购的股份不得超过银行股份总额的20%。根据财政部和国资委2006年颁布的国有控股上市公司实施股权激励试行办法的有关规定，激励对象授予的股份总量不能超过股份总额的10%，因此拟上市城商行员工持股宜参照这一比例，上限从20%降至10%。据悉，财政部目前正在制定金融机构员工持股相关规定，可能会对员工持股的比例及最高限额作出更为严格的界定。

　　最后，还应当关注城商行的设立方案、发起人协议、重组协议的内容是否符合其设立时所适用的《公司法》、人民银行的有关规范性文件等法律法规的规定。并据此认定发行人的设立行为是否存在重大违法、违规情况或者重大潜在纠纷，从而进一步确认发行人股东所持股权的合法性。

　　特殊资产确权有关问题

　　第一，自有及租赁物业的确权。

　　城商行的营业网点数量众多，该类资产通常通过两种途径获得，即为自有或租赁，因此，需要特别关注其各营业场所物业的取得方式。对于自有物业，一般通过其房屋所有权证书或购买合同等法律文件对其权属情况予以确认。

　　但是，在实践中，可能存在城商行设立时，信用社净资产折股所对应的房产尚未办理产权过户手续，或由于其他原因导致发行人尚未取得自有物业房产证的情况。发行人应在上市申报前力求取得该等物业的房产证，如上市申报前仍未能取得部分自有物业的房产证，起码要尽量做到其取得房产证不存在法律障碍。

　　根据实际操作经验，通常要求拟上市的城商行自有营业物业办理产权证书的面积达到85%以上。根据已上市3家城商行披露的拥有产权证书的自有物业占其全部自有物业的比例(按面积计算)，北京银行为86.41%、南京银行为87.47%、宁波银行为92.49%。租赁使用的物业，则需要通过租赁协议、出租房产的产权证书等法律文件进行确权。

　　第二，抵债资产。

　　商业银行的抵债资产具有一定的特殊性，是银行依法行使债权或担保物权，受偿于债务人、担保人或第三人而取得的实物资产或财产权利。根据财政部2005年5月27日印发的《银行抵债资产管理办法》的有关规定，商业银行对抵债资产应当遵循严格控制、合理定价、妥善保管、及时处置的原则进行管理。首先，抵债资产收取后应尽快处置变现。以抵债协议书生效日，或法院、仲裁机构裁决抵债的终结裁决书生效日，为抵债资产取得日，不动产和股权应自取得日起2年内予以处置；除股权外的其他权利应在其有效期内尽快处置，最长不得超过自取得日起的2年；动产应自取得日起1年内予以处置。第二，抵债资产收取后原则上不能对外出租。因受客观条件限制，在规定时间内确实无法处置的抵债资产，为避免资产闲置造成更大损失，在租赁关系的确立不影响资产处置的情况下，可在处置时限内暂时出租。第三，银行不得擅自使用抵债资产。确因经营管理需要将抵债资产转为自用的，视同新购固定资产办理相应的固定资产购建审批手续。发行人在上市前的资产清理及确权过程中，应根据上述规定及原则，及时处理抵债资产，对此类商业银行特殊资产的权属进行确权。

　　总结起来，城商行的上市路途可谓任重道远，国家多年来发展政策的调整，造就了城商行的历史沿革异常复杂且颇具时代特征，其必须花大量的精力对股权情况进行整合规范以满足上市的基本要求。更关键的是，城商行共同面临的发起人人数超200人规定与现行公司法冲突问题亟待解决，在国家有关部门就此问题的相关政策明朗化之前，城商行的上市或许还有待时日。

　　(作者孙小莉、王阳为观韬律师事务所律师，刘燕迪为观韬律师事务所大连分所律师)

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