83亿豪捐考验法律尊严
通过政府、企业家、社会公众的系统努力，尤其是政府在其中扮演好管理者、服务者、监督者的角色，不断完善有关法律法规并加以有效执行，才能促使基金会在公开、透明的阳光下有效运行
文/钱卫清
2009年10月20日，号称有83亿元资金规模、“中国的比尔·盖茨基金”的新华都慈善基金会由陈发树在北京宣告成立。这本来是件创记录、很有标杆意义的事情，却未能得到公众的喝彩，反而引来了诸多质疑，难怪唐骏会觉得有点冤。但仔细分析一下，民众从来不会吝啬对慈善的赞美，在这“冤枉”的背后其实有着深厚的社会背景。
慈善归根到底是利益的再分配，即合法财富的拥有者无偿地将其部分财富用于公益事业，直接或间接地分配给需要帮助的弱势群体。如果将慈善这幅卷轴全部展开，会发现慈善必须经过财富创造、财富捐赠、财富管理和使用这三个阶段。
阳光财富抑或慈善“救赎”？
“问渠哪得清如许，唯有源头活水来。”用于慈善的财富必须首先是捐赠人合法拥有的财富，用法律术语来说，即捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。这是民营企业家从事慈善事业必须经受的第一道考验。
劫富济贫不是慈善。无论古今中外，劫富济贫都是一种犯罪行为，而不是武侠小说中侠客的英雄行为。同理，用于慈善的财富必须是阳光财富，经得住法律的考验。否则，便不是真正的慈善，而是大有洗钱、避税或利益输送之嫌疑。对于这样的慈善，人们会将之视为“救赎”，其价值也会大打折扣。
也正是基于洗钱、避税或利益输送等这样或那样的担心，法律制度对民企非公募基金会设置了较为严格的限制。如要求基金会必须在民政部门设立登记之前先找个业务主管部门当婆家，基金会的年非公益支出不到当年总支出的10%，基金会有投资收益的须缴纳企业所得税，基金会必须接受公众和外部的监督等。而对于如何指导非公募基金会健康成长，则缺乏健全、良性的配套规定。
很不幸的是，新华都慈善基金会和上述担心沾上了边：陈发树是矿老板；陈发树减持上市公司巨额股份涉嫌偷税；基金会成立的时机与税务部门调查重合。这些“巧合”让公众和政府不敢放心。
捐赠三重坎
捐赠的考验可以细分为三个。第一个是采取低调还是高调的方式，这取决于捐赠人的性格特征和捐赠动机。如果捐赠纯属于个人感恩、回报社会，那也许会采取悄悄捐赠、润物细无声的方式；如果想通过捐赠取得更高的社会评价，也许会采取公开捐赠的方式，彰显个人色彩。无论采取何种方式，只要是公益赠与，都是一件有意义的事情。
但企业家在捐赠之前应该先明白一个道理：公益赠与不是儿戏，一旦作出公开表示必须兑现，除非捐赠人经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活。新华都慈善基金会号称有83亿规模，但注册资金只有1亿元，虽然资产和注册资金不是一个概念，但两者之间存在天大的差距；宣称用于公益的年支出仅为1亿，也远低于6.64亿元的法定最低限额(基金会每年用于公益的支出不得低于基金余额的8%)；捐赠的有价证券的范围多次澄清，这不能不让公众心生狐疑，真的能兑现么？
捐赠的第二个考验是捐给已有的公益性社会团体、公募性基金会，还是另起炉灶，自己设立非公募基金会。相对而言，喜欢亲历亲为、有着特殊人生经历的千万富翁乃至亿万富翁们更喜欢设立自己的基金会。与捐赠给其他单位相比，自己设立非公募基金会的好处在于能够提高捐赠的效益、更能凝聚社会资本，慈善方式也更为灵活。
第三个考验则是采取何种财产方式。法律虽然没有限制捐赠财产的形式(除了要求初始基金必须为到账货币)，但现实实践中多以现金、实物捐赠为主，股权捐赠还属于新生事物，缺乏相应的配套性规定，以致于出现曹德旺想捐赠全部股权而不得的情形。直到最近，财政部才终于发文明确自然人、非国有企业可以以持有的股权(含企业产权、公司股份)进行公益性捐赠，但对于股息捐赠仍然未置一词。按照财政部规定，自然人、非国有企业进行股权捐赠，应当符合一定条件：第一，须依法履行内部决策程序，由投资者审议决定；第二，受赠对象应当是依法设立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位；第三，捐赠后，必须办理股权变更手续，不再对已捐赠股权行使股东权利，并不得要求受赠单位予以经济回报。如果涉及上市公司股权的，还需按照《证券法》等法律法规履行相关承诺和信息披露义务。
斩断转移资产的捷径
非公募基金会几乎天然地带有企业或企业家个人深深的烙印，甚至实际为企业或企业家个人控制(企业家个人往往是基金会的会长或理事长)。公众会担心基金会是否会沦为企业家个人转移资产的捷径，成为一场左手换右手的资本游戏。相应地，非公募基金会财产的管理和使用已成为最核心的考验。
非公募基金会财产的管理即基金会的治理结构。从法律上来讲，为了防止出现异化，非公募基金会参照《公司法》设计了若干制度，如任职回避制度、决策回避制度、特殊表决制度、信息公开制度、禁止利益输送制度、外部监督制度等。按照这些制度，陈发树如果担任了其他单位的法人代表就不能担任基金会的法定代表人；基金会财产的支出和使用决定也不能由陈发树个人作出；在其个人利益与基金会利益关联时，陈发树不得参与相关事宜的决策，其近亲属也不得与基金会有任何交易行为；相互间有近亲属关系的基金会理事，总数不得超过理事总人数的1/3��不过这些规定依然是粗线条的，有许多法律盲区，操作性有待商榷，而且是否能够得到切实的贯彻还需实践检验。
非公募基金会财产的使用包括两方面，包括公益支出、必要费用支出，以及财产的保值增值、对外投资，后者尤其值得关注。从法律角度而言，基金会对外投资有较大的空间。只要遵循合法、安全、公正的原则，并且按照基金会章程，经过理事会的特殊程序通过，即可进行基金会自己认为比较合适的投资。
新华都基金会也决定以投资来保值增值，每年的增值目标是15%。参照盖茨基金会，该基金会已搭建了一个包括基金和慈善两部分组织的架构：负责“花钱”的慈善部门共有13人；负责“挣钱”的基金部分共有3—4人，虽然人少，但这个基金团队包括了陈发树本人、唐骏以及另一个投资高手。这样的设置、分工本身并不违法，但需指出的是，投资的决定必须按照章程经过特别程序作出，挣钱团队无权作出；而且如果该团队成员或其近亲属个人利益与基金会利益有关联时，该成员也不得参与理事会决策；对违反章程和《条例》的规定，决策失误，造成资金重大损失，参与决策的理事要承担一定的经济赔付责任；投资取得的收益，属于基金会所有，基金会成员不得私分，不得分红，也不得返回捐赠者。
只有经受住考验，像新华都这样的非公募基金会才能得到健康发展。此间，需要政府、企业家、社会公众的系统努力，尤其是政府部门要在其中扮演好管理者、服务者、监督者的角色，不断完善有关法律法规并加以有效执行，才能促使基金会在公开、透明的阳光下有效运行。
作者为北京大成律师事务所高级合伙人
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