正是身兼总经理和法定代表人等多重身份，董事长陈孟礼才可能绕过董事会批准2000万美元的合同，给公司造成巨大损失

　　文/钱卫清

　　近日发生的风帆股份董事长绕过董事会批准2000万美元合同的违规事件为媒体所关注，但是媒体报道遗漏了一个重要信息：陈孟礼既是风帆股份董事长，也兼任着总经理，同时还是法定代表人。也正是身兼总经理和法定代表人这两个身份，陈孟礼才可能绕过董事会批准2000万美元的合同，给公司造成巨大损失。媒体报道的标题修改为“法定代表人绕过董事会批准2000万美元合同”恐怕更为贴切。

　　陈孟礼何以能够越权

　　陈孟礼能够越权的根由在于他一身兼三职却缺乏有效制约，尤其是陈孟礼系风帆股份的法定代表人，能够对外代表公司。

　　陈孟礼仅作为董事长，无权代表公司签订任何合同，更遑论2000万美元的合同。根据新《公司法》，董事长的法定职权是“召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况”，并没有法定的公司对外代表权。除非公司章程另有规定，董事长除法定职权外，并不享有其他任何特权。其权力与其他董事(不包括职工董事)一样，来源于股东的委托，在董事会仅享有一票表决权。而根据风帆股份的章程，董事长行使的职权为：(1)主持股东大会和召集、主持董事会会议；(2)督促、检查董事会决议的执行；(3)董事会授予的其他职权。而且，风帆股份的章程还特别规定，未经章程规定或者董事会的合法授权，任何董事不得以个人名义代表公司或董事会行事。

　　陈孟礼仅作为总经理，无权超越权限对外签订合同。根据新《公司法》，经理由董事会聘任，其权力来源于董事会的授权。除非公司章程另有规定，经理职权包括：(1)主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；(2)组织实施公司年度经营计划和投资方案；(3)拟订公司内部管理机构设置方案；(4)拟订公司的基本管理制度；(5)制定公司的具体规章；(6)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；(7)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；(8)董事会授予的其他职权。经理列席董事会会议。 

　　风帆股份的章程对经理职权的规定与公司法的规定完全一致。另外，根据风帆股份的章程及《合同管理办法》，3000万元(人民币)以(包含本数)上的交易须由董事会提交股东大会审议批准，200万元以上的合同，应由公司董事会批准。陈孟礼作为公司总经理对外签订2000万美元的合同显然超越其总经理的权限。

　　但是，陈孟礼作为公司法定代表人，其在对外活动中直接代表法人，其行为由法人承担其法律后果。其越权签订的合同有效，除非对方知道或应当知道其越权。

　　法人是一种组织，其本身并不具有意志力，法人的行为能力归根结底需要通过自然人来实现。根据我国《民法通则》规定，法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。其代表权具体表现在：(1)任一个法人必须有唯一的法定代表人。法定代表人是唯一能代表法人行使职权、代表法人参加民事活动主要负责人。法定代表人签署的文件均是代表法人的法律文书。法律、法规规定必须由法定代表人行使的职责，不得委托他人代行。(2)法定代表人形式上甚至实质上掌握代表法人签订合同的最终决定权。在订立合同过程中，法定代表人签字常常是合同的生效条件。如果未经法定代表人同意或者授权，其他任何人以公司的名义签订合同都被认为是一种越权行为。(3)法定代表人与公司诉权。法人参加的民事诉讼中，法定代表人处于不可替代的位置，法人由其法定代表人进行诉讼，法定代表人姓名为各种法律文书的必备内容。

　　公司的法定代表人对外代表公司，他以公司名义对外实施的行为，就是公司的行为，该行为的法律后果直接由公司承担。即使公司章程对其权限进行了规定，只对公司内成员具有约束效力，不能对抗善意第三人。我国《合同法》明确规定，法人或者其他组织的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。回到本案，风帆股份章程规定，董事长为公司法定代表人，陈孟礼自然也是公司的法定代表人。除非能够证明相对人亿锋投资知道或应当知道陈孟礼超越其权限，否则该2000万美元的合同有效。

　　陈孟礼的权力如何制约

　　既然如此，那法定代表人的权力就无法无天了么？其实，未必尽然。虽然法人代表权是法律赋予法定代表人的职权，公司章程不能剥夺，但是法律及公司章程可以对法定代表人资格、权力范围及其行使进行限制，对其越权行为进行制裁，从而达到制约的目的。具体体现在以下几方面：

　　第一，法律对法定代表人任职资格的限制。根据新公司法，具有如下情形的，不得担任法定代表人：(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年 ；(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。法定代表人在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。

　　第二，法律明确规定法定代表人作为公司高管应对公司负忠实、勤勉义务，不得从事任何有违忠实义务的行为，包括但不限于(1)挪用公司资金；(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有(7)擅自披露公司秘密。法定代表人因上述行为所得收入归公司所有。

　　第三，法律允许公司章程就法定代表人如何确定，法定代表人的权力范围，对外代表权如何行使，忠实、勤勉义务如何履行等进行规定，从而对法定代表人进行限制。根据新公司法，董事长、执行董事或者经理均有资格担任法定代表人，具体由谁担任则由公司章程规定。公司章程可以规定，法定代表人对外代表权须经内部一定程序才能为意思表示。公司法定代表人可以是只具有公司对外代表权、完全不具备任何实权的“公司橡皮图章”。公司还可以就法定代表人如何履行忠实、勤勉义务制定实施细则。

　　第四，法律明确规定，法定代表人执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第五，法律强化了监事会(监事)对法定代表人的制衡作用。

　　第六，法律规定对于法定代表人严重违反法律、行政法规或者公司章程的行为，构成犯罪的，可以依法追究其刑事责任。

　　河北证监局下发的《关于风帆股份有限公司的监管批评函》明确认定：陈孟礼越权与亿峰集团签订2000万美元出口电解铅合同，违反风帆股份的《合同管理规定》。风帆股份也因该笔交易在2008 年年报中计提1.44亿元资产减值准备。可见，陈孟礼的越权行为已经给风帆公司造成的巨大损失。董事会、监事会是否会追究其责任，股东是否会采取什么行动？不妨拭目以待。一种可能是风帆股份董事会、监事会依法追究陈孟礼的责任；另一种可能是风帆股份董事会、监事会怠于追究陈孟礼的责任，风帆股份的小股东依法提起股东代表诉讼。

　　新《公司法》第150条、第152条明确规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　不能说风帆股份对于陈孟礼的权力没有任何制约。作为上市公司，风帆股份的公司治理应当达到一定的水准。但恰恰是在这个上市公司发生了陈孟礼这种严重违反公司章程、超越其权限的行为，不能不引人深思。

　　公司治理正如法律一样，不是万能的。如何打磨出一个具有可操作性的“各得其所”的公司治理结构，正考验着法律和所有人的智慧和耐心。

　　作者为北京大成律师事务所高级合伙人

    新浪声明：此消息系转载自新浪合作媒体，新浪网登载此文出于传递更多信息之目的，并不意味着赞同其观点或证实其描述。文章内容仅供参考，不构成投资建议。投资者据此操作，风险自担。