文/黄明

　　我国的上市公司独立董事制度实施近八年，是受到诘难最多的一项制度安排，指责独立董事“独立不懂事”、“懂事不独立”或“既不独立又不懂事”之声一直不绝于耳。独立董事究竟是代表广大中小股东利益，对上市公司高管、控股股东及实际控制人进行监督的“牧羊人”，还是仅为上市公司开拓社会资源、沟通政府关系的“导盲犬”？基于我国现行独立董事制度的主要制度性缺陷与改革重点分析，笔者认为，应尽快建立全国性的上市公司自律性组织，赋予其对独立董事的管理职能，推进独立董事制度创新，提升上市公司治理水平。

　　独董制度创新的指导思想 

　　英美国家上市公司股权高度分散且流动性很强，投资者难以直接监控公司的经营运作，同时又不像德国等大陆法系国家那样存在监事会。因此，英美国家独立董事制度的设计主要是要解决内部董事、高管人员与股东之间的委托代理问题，即所谓“内部人控制”问题。

　　中国上市公司治理结构与国外上市公司的治理结构相比存在着重大的差异性。一方面，中国上市公司治理结构的特征是股权过于集中，形成“一股独大”的局面。这种“一股独大”极可能造成控股股东通过其任命的公司高管人员恶意掏空上市公司，严重损害中小股东利益的结果。另一方面，虽然中国上市公司设有监事会，但与德国的监事会相比存在根本的差别。德国的监事会是公司股东、职工利益的代表机构和企业经营的决策机构，而中国的监事会由于种种原因基本上发挥不了对公司管理层的有效监督作用。

　　中外公司治理结构的这种差异性，决定了中国建立独立董事制度的目的与英美不同，要解决的主要问题也不一样。

　　中国建立独立董事制度要解决的问题在于强化对控股股东、实际控制人及其派入上市公司的董事、高管人员的监督。这就决定了我们对现行独董制度进行创新的立足点，应在于形成独立董事对大股东或控股股东的有效的制约机制，以维护中小股东利益，要求独立董事制度设计应避免造成大股东与独立董事的利益趋同。这是我们推进独立董事制度创新的理论依据，也是进行独立董事制度设计的指导思想。

　　基于这种指导思想，我们从国外引进独立董事制度时不能只简单地照抄照搬，而必须在引进的同时结合中国实际，进行必要的创新。否则，中国的独董制度将失去其存在的意义。

　　现行独董制度三大缺陷

　　由于我们在前期引进独立董事制度时没有贯彻上述指导思想，造成在后来的实践中出现很多问题，产生了较大的偏差。其中最大的问题是独立性问题，以及由独立性引发的知情权等问题。这些问题在现行制度设计中都没有得到很好的解决。

　　关于独立性问题。我国独立董事普遍缺乏独立性，究其根源在于独立董事制度本身的设计问题。从选聘机制来看，独立董事的选聘很大程度上体现的是控股股东和公司内部控制人的意图，本应代表中小股东利益的上市公司独立董事却大部分来源于大股东的推荐和董事会的提名。在中国证监会发布的《关于在上市公司设立独立董事的指导意见》以及各上市公司根据《意见》制定的公司章程中，都没有设计出解决选聘过程使独立董事能独立于控股股东的机制。

　　从报酬制度来看，我国独立董事的报酬一般由津贴和车马费构成。根据证监会的规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴标准由董事会制定方案，股东大会审议通过，并在公司年报中披露。显然，这样的制度安排也同样严重影响了独立董事的独立性。

　　关于知情权问题。由于要求实现独立性以构成独立董事对控股股东和公司高管人员的制约机制，则可能使独立董事的知情权难以得到保障。当控股股东及公司高管人员受到独立董事制约时，很难避免控股股东和高管人员“谎报军情”并排斥独立董事参与必要的公司管理。

　　在独立性确立后如何保障独立董事的知情权，是独立董事制度要解决的又一重大问题，也是现行制度中存在的又一个重大缺陷。当前，不少独立董事因无法了解公司的实际情况而表示无法发表意见，有的甚至因此辞去独董职务。

　　关于独立董事个人表现问题。独立董事的个人表现好坏源于两个问题：一是本人能力，二是积极性。独立董事不“懂事”，独立董事经常不参加董事会议等，是一个反映较普遍的问题。独立董事的个人表现问题同样源于整个独立董事制度的选聘机制与激励机制的设计缺陷。在选聘时，没有将真正有能力、有时间、有精力的人选聘出来；当把真正有能力的人选聘出来时，又可能由于激励与约束机制问题，独立董事缺乏参与的积极性或与控股股东“同流合污”，难以做到勤勉尽责。

　　推进创新重在四项改革

　　首先是选聘机制的改革。

　　我国现行独立董事的选聘机制是造成独立董事制度诸多问题，特别是独立性问题的重要根源。在现行制度对独立董事的产生没有约束的情况下，控股股东和公司管理层显然会根据自己的意愿来选聘独立董事。目前我国上市公司的独立董事绝大多数是由公司“请来”或“拉来”的“人情董事”或“花瓶董事”。对选聘机制的改革可考虑以下方式，或同时组合以下方式进行。

　　大股东回避制。董事会在确定独立董事人选时，代表第一、二位大股东的董事必须回避，由其他董事提名和确定人选后，提交股东大会进行差额选举。在股东大会上，第一、二位大股东仍需回避。或者由拥有董事会席位之外的其他股东提出独立董事候选人，然后由股东大会差额选举，并采取累积投票制。这种制度安排有利于避免大股东控制董事会的倾向。

　　独立董事竞聘制。实施竞聘制，形成独立董事的市场竞争，有利于产生合格的独立董事候选人，有利于打破由大股东决定候选人、控制提名权的局面，有利于调动独立董事的工作积极性。但是对于竞聘制，在决定竞聘者中何人当选的最后环节中将可能存在大股东控制的情况。当预期这种情况出现的概率较大时，竞聘者为获得当选有可能屈从于大股东的意志。为防止这种现象的出现，仍需要采用累积投票或大股东回避等相关制度安排。

　　自律组织提名后由股东大会差额选举。关于自律组织，应建立全国性上市公司协会，由上市公司协会负责向上市公司推荐独立董事，然后由股东大会差额选举。全国性的上市公司协会与现有的地方上市公司协会可以互相配合，相得益彰，互为补充，各显优势。地方协会在全国协会的统一领导下，并在地方证监局的指导下开展工作。全国协会主要是统一政策、统一管理，分管外企、央企等，地方协会则主要是贯彻落实，分管地方企业。

　　对选聘机制的改革，我们更倾向于上述第三种方案，即自律组织提名制。在自律组织的平台上形成一个具有竞争性的独立董事市场，实现独立董事制度的市场化改革。另外，由于自律组织能较好地接受证监会的监管，从而能有效地纠正不规范行为，贯彻监管意图。

　　其次是工作机制的改革。

　　在实现独立性的情况下，如何保障独立董事的知情权是独立董事制度要解决的另一重大问题。从理论上讲，独立性与知情权在独立董事制度框架中是矛盾的。为解决好这一矛盾，我们认为必须设计好独立董事有效参与管理的工作机制。在保持独立性的条件下，独立董事通过参与公司管理来实现知情权，并因此真正发挥独立董事对公司的影响。独立董事要有效发挥作用，从国际经验与发展趋势来看也是如此，独立董事正逐渐步入公司治理的核心。

　　我国现行独立董事的主要工作机制或方式，一是参加董事会议，发表意见；二是审阅相关会议材料；三是与公司高管人员交流意见。显然，在这种工作机制下独立董事起到的往往仅是咨询顾问的作用，很难有效发挥对控股股东与公司高管的约束作用。

　　独立董事的工作机制除了出席会议、发表意见等工作外，参加专门委员会的运作是其实现知情权、履行职责的有效方式。独立董事的工作机制应包括由独立董事负责领导的各种委员会，要求上市公司必须设立由独立董事负责领导的审计委员会、提名委员会和薪酬委员会。

　　再次是改革津贴制与建立问责制。

　　从国外情况来看，独立董事也可获得固定薪酬，甚至有的公司还向独立董事提供股票期权，这给独立董事提供了一定的激励。但是独立董事的本质特征要求其不能与公司之间存在重大的经济利益关系，否则就会丧失其独立性。

　　有关研究表明，在国外对独立董事真正起作用的激励机制是“声誉机制”，独立董事表现良好将提升其声誉，从而增加其人力资本的价值。正是“声誉机制”而不是“薪酬机制”激励着独立董事监督执行董事和经理人员，并在一定程度上防止独立董事与公司内部人合谋。所以国外的独立董事激励机制是在声誉机制主导下辅之以一定的薪酬制度所构成的。此外，国外的上市公司股权结构相对来说较为分散，由“一股独大”产生的弊端也相对较少，控股股东对独立董事的控制相对较弱。当然独立董事制度在国外也不是很有成效的，也产生过不少问题，出现过不少公司丑闻。虽然如此，却仍可发挥一定作用。

　　但是上述那种声誉机制在我国目前的市场环境下很难形成，基本上发挥不了什么作用。我国独立董事更多地表现为一种“经济人”逐利薪金报酬的行为。在我国为吸引优秀人才担任独立董事，并激励他们积极努力地投入工作，明确规定上市公司应当给予独立董事适当的津贴。然而在实践中，正是由于这种津贴制度在一定程度上破坏了独立董事的独立性，应了那句“拿人钱财，替人消难”的老话。

　　有鉴于些，改革现行独立董事薪酬制度就势在必行。可行的方案是由自律组织成立独立董事委员会，由该委员会在对独立董事考核评估的基础上，向独立董事就聘的公司提出薪酬建议。或者自律组织成立独立董事薪酬基金，统一向所有上市公司收取费用，独立董事再从基金支取薪酬。薪酬的高低由考核小组根据各种条件制定标准。

　　激励与约束是问题的两面，建立相应的约束机制是促进独立董事制度权责利均衡的重要内容。为此，有必要对独立董事实行问责制，这将有利于促进独立董事勤勉尽责。科龙电器年薪36万的独立董事在面对长达三年的严重的公司财务舞弊行为面前却无所作为，直到事情败露后才匆忙提出辞呈，这反映了我国独立董事制度权责利极不对称的问题。因此，对独立董事实行问责制是当务之急。问责制的具体实施可由上述独立董事委员会来承担，涉嫌犯罪的同样须移交司法机关处理。

　　最后是建立专职独立董事制度。

　　目前绝大多数的独立董事都是兼职的，这种兼职性容易对独立董事的工作成效产生很大影响。为促进独立董事人才素质与工作质量提高，除保留一些现行的兼职独立董事外，应形成一支专职的独立董事队伍。除要求上市公司具备1/3以上独立董事，其中有一名财会人员外，还应进一步要求有专职独立董事。

　　专职独立董事的人选可从监管机构中选派，也可从市场中产生。一名兼职独立董事可以担任多家公司的独董职务，但最多不得超过一定数量，比如两家公司，专职独立董事则可放宽到三至四家。同时，要求专职独立董事必须参与公司的实际经营管理。专职独立董事的人事工资津贴的管理可由相关自律组织机构承担。这种安排将有利于解决独立董事的独立性与知情权问题。

　　充分发挥自律组织重要作用

　　我们认为在独立董事制度创新中，充分发挥自律组织的作用非常重要，通过这种组织可以较好地在上述改革重点问题上取得突破性进展。目前看来，成立全国性的上市公司协会将有可能很好地实现上述自律组织的作用。

　　自律组织(上市公司协会)管理独立董事行使的职能主要包括以下方面。

　　建立独立董事人才库，形成独立董事的人才市场。选择符合一定条件，具备相关专业知识，有积极参与独立董事工作的热情，从事独立董事工作在时间上有保证，有良好诚信记录的人，进入独立董事人才库。人才库包括专职独立董事人才库和兼职独立董事人才库，从而形成独立董事人才市场。

　　提名与推荐独立董事。自律组织可根据上市公司的情况，在独立董事人才库中选择人员，向上市公司推荐独立董事候选人。也可由独立董事人才库中人员进行独立董事候选人竞聘，由自律组织组织竞聘工作。

　　考评独立董事，实施问责制。为规范独立董事行为，提高独立董事质量，有必要建立独立董事评估制度，对独立董事的履职情况进行考评。要严格问责制，对不合格的独立董事应从独立董事人才库中除名，实行市场禁入制。

　　建立诚信档案，披露独立董事信息。建立独立董事诚信档案并向社会公布，以利于广大中小投资者更好地了解独立董事的情况，形成一个社会监督机制。

　　发放独立董事津贴。由自律组织建立独立董事薪酬基金，向上市公司统一收取费用，统一由基金向独立董事发放津贴。

　　组织独立董事培训。为提高独立董事业务水平与职业道德水平，要加强独立董事的后续培训与教育。

　　维护独立董事合法权益。为独立董事行使职权创造条件，防止上市公司不合理解聘独立董事。

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