任何一个国家要在国境之外实施本国法律，必须具备足够的能力，否则不过是徒增笑柄而已，我国实施反垄断法域外管辖制度的能力在于我们的进口能力

　　商务部国际贸易经济合作研究院副研究员

　　■ 梅新育

　　两拓合资计划引起的反对正在中国冶金工业界和政府内部发酵，商务部和工信部官员先后表态，要求两拓合资必须符合《中华人民共和国反垄断法》。但中国公众头脑中显然普遍缺乏中国可以对外国企业行使域外管辖权的概念，以至于笔者新浪博客上《两拓合资有义务向中国政府申报审批》一文后有读者留言：“外国公司合并还要向中国申报审批？也只能是想得美吧！就像宝钢和鞍钢合并，要不要他们审批呢？一个道理吧。”

　　其实，制定了反垄断法的世界主要国家基本上都实施了域外管辖制度，已有很多国家和地区将总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购纳入反垄断审查行列。而且，各国反垄断法域外管辖制度普遍奉行的原则是效果原则，即外国企业的行为对本国市场产生了重大影响。

　　如1977年欧盟委员会发布的《竞争政策的第六次报告》指出，欧委会的管理权“可以及于那些在所辖领域可感知其影响的限制竞争行为，即使所涉及公司的住所或营业地位于领域外，和具有外国国籍，与本领域没有关联，以及是依照由外国法律管辖的合同作出的。”

　　由于中国钢铁出口量还不足以左右海外市场，所以如果宝钢和鞍钢合并，别国无权管辖；但力拓和必和必拓均名列世界三大铁矿石供应商，均为中国进口铁矿石的主要供应商，拟建立的合资企业所经营的西澳大利亚铁矿石业务又是两大公司的主要铁矿石资产，这笔拟议中的合资交易必然会对我国境内铁矿石市场竞争产生一定程度的排除、限制影响，因此对其适用《反垄断法》是必要的。

　　我国《反垄断法》第二条对这类情况作出了明确规定：“……中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”换言之，中国反垄断法域外管辖制度也是奉行效果原则的，尽管没有明言。

　　在《反垄断法》中，拟议中的两拓合资项目应当接受经营者集中的反垄断审查，并有可能涉嫌滥用市场支配地位。《反垄断法》第二十条“经营者集中的情形”规定，“经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权……”；此前已被欧盟反垄断机构否决的必和必拓全面收购力拓交易属于第一种情形，此次两拓合资属于第二种情形。

　　《反垄断法》第二十一条“经营者集中申报”规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”而2008年8月3日公布的经营者集中申报标准第一项是“参与集中的所有经营者上一会计年度全球营业额合计超过100亿元，且其中至少两个经营者上一年度在中国境内营业额均超过4亿元”，“两拓”的规模和在华销售额都远远超过上述申报标准。

　　同时，根据《反垄断法》，拟议中的两拓合资项目还有可能涉嫌滥用市场支配地位。

　　我国实施反垄断法域外管辖制度的能力在于我们的进口能力。如果说出口的增长往往伴随着与进口国相关产业界、第三国同行之间摩擦的增长，那么，只要规模足够大，一般贸易进口的增长通常会给一个独立自主的进口国创造对外界施加影响的工具，这种影响甚至包括其国内法的域外管辖，这一点在竞争法规的域外管辖中体现得相当突出。

　　对于一个一般商品的进口大国(如美国)而言，要对一般竞争性商品生产商实施竞争法规管辖权相对容易。因为，为了将来能够继续在该国市场销售产品，大多数境外当事人都会接受处罚，他们在该国范围内一般也有子公司或财产可以用来执行竞争法判决。即使是对有限制竞争行为的外国人科以刑事处罚也并非十分困难的事情，这些因限制竞争而获罪的外国企业高层思考角度与一般刑事罪犯不同，为了未来能够自由出入该国，他们往往会选择自愿到该国接受监禁处罚。

　　正因为如此，数十年来，美国积累了不少关于反托拉斯法域外管辖问题的案件。1990年代以来，在判罚金额超过1000万美元的大案中，涉及反托拉斯法域外管辖的案件占绝对多数。

　　我们无需追求如同美国那样霸道的行为方式，但是，充分利用扩大进口的机遇，制定、推行更符合我们利益的贸易规则，扩展我们的影响力，包括落实反垄断法域外管辖制度，这是完全必要也完全有可能做到的。

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