规则既已确定，重要的是如何准确适用，避免滥用

　　傅  明

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(下称《解释》)自2009年5月13日起施行。该《解释》第26条规定了因“情势变更”赋予受影响一方变更或解除合同的请求权，众多学者千呼万唤的合同法之“情势变更原则”始确定下来。

　　规则既已确定，重要的是如何准确适用，避免滥用。然笔者仔细研读该条规定，认为该规定要件及具体适用若干问题需要进一步探讨。

　　首先，定义上应明确“情势变更”的内涵和外延。 “情势变更”既“非不可抗力”，又“不属于商业风险”，即“情势变更”是独立于法定可免责的“不可抗力”和应当自担后果的“商业风险”。

　　我国合同法规定，“不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况”，但没有关于“商业风险”的法律定义。 《解释》出台之前，合同法没有采纳情势变更原则，其中一个重要理由就是认为难以划清情势变更与商业风险的界限。现在《解释》出台，笔者认为如能从法律上进一步界定下列事项，方有助于情势变更规则的严格、审慎适用：商业风险的含义、“情势”之类型及“变更”之幅度。这样可以通过排除法、列举法等双重方向界定符合规则适用的“情势”及有必要适用规则的“变更”。

　　有人提出，属于合同履行中情势变更事由包括：商品经济的本质和市场所固有的风险；物价大幅度上升；国家经济政策的变化和对经济的调整；各种经济行政管理措施；国际市场发生大的变化；外国货币大幅度贬值或者升值。这些事由看上去未能和商业风险区分开来，但是提到了一个变化“幅度”的问题，具体分寸应如何，有待司法实践进一步总结和探讨。

　　其次，需要考虑规则的诉讼适用问题。

　　——请求提出时机。根据规定，受到“明显不公平或者不能实现合同目的”影响的一方，应向法院提出变更或解除合同的诉讼请求由法院裁决。这就引申出3个问题：有请求权的一方应当在什么时间内提出请求？从该规定不能得出结论。有人提出，情势变更的主张要求当事人在合同关系存续期间内行使，履行完毕后的合同不适用情势变更。如此，这将不同于合同法规定的显失公平的撤销时效——自撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起一年；也不同于民事诉讼法规定的一般诉讼时效。

　　其次，如果被赋予请求权的一方不是通过行使请求权，而是擅自停止履行合同的，在合同另一方提出违约之诉时能否以“情势变更”反诉或作为违约抗辩事由？这取决于前述合同变更或解除的请求权行使时间的确定，如果请求权仅能在合同约定的履行时间届满前提出，则逾期之后自然其提出反诉或抗辩不能成立。最后，如果合同另一方不请求“继续履行”而请求其他违约责任的，被赋予情势变更请求权的一方是否可以在“继续履行”之外的诉讼中以“情势变更”提出反诉或抗辩？笔者认为《解释》第26条对这些问题没有规定清楚，处理不好，可能成为逃避违约责任的借口。

　　——审判时间。因情势变更要求变更或解除合同的，只能通过诉讼或仲裁的提出请求，无权书面通知合同相对方直接变更或解除。但是，时间的拖延可能情势继续变化，从提出解除之诉之日起到按普通程序审判裁决下来之日，6个月下来，情势变化扩大甚至逆转，而最终情势变更请求没有得到法院支持的，提出请求一方无疑会受到更严重的损失，如对方损失扩大，或者合同约定的违约责任增大。是否特别考虑对“情势变更”之诉适用较短的审判期或先行判决，笔者认为需要考虑。

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