傅  明

　　现有之规定，强制规定力度不够，甚少涉及第三方权益保护措施

　　媒体报道，最近，上广电因经营亏损严重被上海市国资委指定“托管”给上海仪电集团。业内对托管不甚了解，有若干似是而非的解释。

　　何谓托管？它受何法律规制？属于何种法律关系？就此等问题，笔者略作评析。

　　法律规制迷雾

　　中国企业的托管实践，起源于1990年代中期的中国国有企业改革。但是，全国人大颁布的法律，未曾对“托管”下定义，也未有明确的调整规范适用。

　　2001年， 中国证监会提出：“未上市股份公司股权托管问题， 成因复杂， 涉及面广， 清理规范工作应主由地方政府负责”。

　　目前，关于“托管”之规定，散见于各级政府或地方人大颁布的地方法规、规章或其他规范文件中。然而，针对中国现有之“托管”实践，形式各异，法律定性不一，规范不足。

　　托管以托管协议为据，无疑应遵照《协议》约定及《合同法》之规定，然《合同法》之原则规定，或委托之类的规定，不能完全满足托管之实践做法。笔者认为，各级政府应针对实践需要及托管之特征，以及国有企业之特性，制定特别法规或政策。

　　法律定性争议

　　托管之法律定性，主要有两种争议，有人认为是一种委托代理关系，有人说是一种信托关系。持“信托关系说”的驳斥“委托代理关系说”，提出：托管的受托人对内行为是以自己名义，对外行为是以被托管企业的名义，而不是以委托人的名义，而委托代理关系下，受托人是以委托人名义对外行为；托管的受托人自行决定经营，而委托代理的受托人按照委托人的意志实施经营。并且“信托关系说”的拥护者对比《信托法》之规定，指出托管符合“信托关系”，表现为托管符合信托的特征：托管是受托人接受委托，按自身意愿管理委托人的财产；信托受益人是可以是受托人、委托人或者委托人以外的第三人，托管亦有受益人；托管要求受托人与委托人财产分离，亦符合《信托法》规定之“信托财产与属于受托人所有的财产相区别”。

　　笔者认为，鉴于我国企业托管未有统一定义，操作亦有差异，无法为其统一定性，只能具体案例具体分析。

　　细节规范不一

　　托管之具体规范，各地政府也不统一。1995年，海南人大常委曾出台《海南经济特区国有资产条例》，对“企业国有资产的委托运营”有专章表述，提出了“委托经营”的定义、受托人的条件、托管终止或解除的事由、受托人针对托管目标提供财产抵押或保证金或第三人保证，以及被托管国有企业的所有者——国有资产管理部门必须以招投标方式选择受托人的要求及程序等。1997年青岛市人民政府颁布《青岛市国有资产委托运营办法》亦有较为详细的规定。

　　然而，笔者认为，现有之规定，或无特别政策法规，或不够完全，多原则规定依据协议操作，强制规定力度不够，甚少涉及第三方权益保护措施。目前有的托管企业财产往往被受托方无偿处置，或者受托方与委托方恶意串通，将托管企业的财产随意转换给受托方，客观上损害了债权人的利益。因此，地方政府或者中央政府，应出台一定的规范，加强对托管之设立、对受托方监管及行为限制、对托管企业债权人保护等规定，以保证托管之目标，同时维护第三人之合法权益。

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