文 / 董文勇

　　我国的社会保险制度改革已延续了十余年，每一次制度调整都对企业和劳动者产生了巨大的影响。社会保险的参保缴费问题关系到企业和劳动者的切身利益，也是改革至今既有制度始终未能完全解决的问题。目前正在进行的《社会保险法》立法为解决这一问题提供了良好的机遇，但是《社会保险法(草案)》(以下简称“《草案》”)有关规定远不完善，若要切实解决该问题，还有待于立法作出进一步调整。

　　参保缴费问题上的积弊

　　改革开放以来，我国社会保险事业取得了长足进步，但是仍存在较大的问题。第一，参保率整体不高，2008年虽然新农合的参合率达到91.5%，但是城镇基本医疗保险的参保率仅为55.2%，城镇基本养老保险的参保率也更低，为36.1%。第二，参保的公平性不足，既表现为农民工、老年人、残疾人、未成年人等高风险群体的参保率低，又表现为应当法律和政策规定应参保的单位和人员没有参保，例如国家机关、事业单位及其工作人员参加医疗保险的比例很低。第三，逃避参保缴纳保险费的行为较为普遍，这一现象在私营、合资企业尤为突出。第四，一些地方政府抵制社会保险制度的推行，主要表现为片面追求经济发展指标，以免除投资企业的缴费义务为筹码招商引资。第五，对于用人单位与劳动者之间因参保缴费而发生的争议，社会保障行政部门和司法机关推诿当事人的情况时常发生，也使得参保缴费违法问题无法得到及时纠正。当然，社会保险参保和保险费征管也存在其它问题，上述问题最为突出。

　　《社保法草案》有关参保缴费规定之不足

　　当前我国正在进行社会保险立法，这对于解决社会保险领域存在的参保缴费问题而言是个难得的机遇。然而《草案》在立法上存在缺陷，归根结底在于该《草案》未完全遵循社会保险制度的基本原理和发展规律，且未能完全落实我国《宪法》和其他法律的有关规定，不仅难以期其期能够消除上述问题，而且多有违宪之虞。《社保法草案》有关参保缴费的规定在以下几个方面存在不足：

　　一、没有规定公民的参保权利。我国《宪法》第四十五条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”该条规定表明，社会保险是公民享受物质帮助权利的一种形式，参加社会保险应当视为是一种权利，即公民享有参保权利。法治以权利为本位，立法围绕公民权利而展开。《社会保险法》作为我国社会保险制度的基本法律规范，规定公民的参保权利应当是必不可少的内容，否则，社会保险立法目的因缺乏载体而难以实现，机制运转也会缺乏驱动力。

　　二、规定的参保主体的范围过窄，违背了权利平等原则和社会保险基本原理。该《社保法草案》主要就职工参保作出规定，对其他公民的参保问题规定较少甚至没有规定。《社保法草案》第一条规定社会保险法立法的目的包括“使公民共享发展成果”，但是在第二章到第六章有关参保人的规定基本上将参保主体限定于“职工”，其他公民参加养老保险、生育保险的规定或者不明确，或者根本没做规定。根据《宪法》第四十五条，享受物质帮助的主体是“中华人民共和国公民”，这决定了参保权利并不仅由职工独享。同时，《宪法》第三十三条第二款保障参保权利的平等性。参保主体范围过窄违背了社会保险制度赖以生存的大数法则原理，增加了制度的运营风险，也影响了社会公平和社会对国家的期望。因此，参保权利应由包括“职工”在内的全体公民平等享有。

　　三、有关参保义务的规定未完全体现平等原则和权利义务对等原则。《社保法草案》明确规定了职工参保缴费的义务，但是没有规定其他公民的参保缴费义务，仅规定其他公民可以自愿参保。根据我国《宪法》第四十五条的规定，公民有权通过社会获得物质帮助，而如果没有其他单位和公民参保缴费，社会保障机制无法形成，因此所有公民都有参保义务，所有参保公民都负有缴费义务，其他实行法定保险制度的国家莫不如此。《社保法草案》规定的强制参保缴费的主体范围过窄、范围不甚明确，有关其他公民自愿参保以及退休职工免缴保险费的规定没有体现应承担的义务，这些立法措施既不符合《宪法》第三十三条第二款和第四款所蕴含的义务责任平等和权利义务对等的原则，也容易使守法企业在竞争中处于不利地位。

　　四、授权型规范过多没有完全体现法律保留原则。该《社保法草案》授权国务院制定行政法规的有关条款过多。据粗疏统计，此类授权立法在共计91个条文中占据16个之多，为以往立法所罕见。这些授权性规范所指引的内容，多是关于参保范围、缴费标准、基本待遇等最基本的制度方面。根据我国《宪法》第六十二条和《立法法》第七条的规定，制定和修改基本法律的职权由全国人民代表大会行使。另外，根据《立法法》第八条的规定，事关非国有财产征收的事项只能制定法律而不能制定其他形式的规范性文件。此外，社会保险的征缴还涉及对公民财产的征收，事关对公民财产权利的处置。授权性规范过多影响了全民意志的法律表达，也难以避免部门利益、地方利益等局部利益对全民整体利益的僭越，损害了法治原则。因此，无论从哪个角度讲，关于参保缴费问题都应当通过全国人大制定法律的形式加以规范。

　　五、缺乏关于外国组织和个人遵守中国法律的有关规定。我国《宪法》第十八条第二款规定，“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”第三十二条规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”本国法律对在本国的外国组织和个人适用是国家主权原则的体现，在法律上体现为实行属地管辖。对外国组织和个人参保问题，《社保法草案》没有作出规定，这既未落实《宪法》的有关规定，也无法与我国已经签署的两个社会保险协定(协议)相协调。更重要的是，关于外国组织和个人参保问题的立法缺失不利于我国今后更深、更广层面的国际交流。

　　《社会保险法(草案)》有关条文的应然设置

　　根据我国《宪法》关于社会保险和立法的有关规定，针对社会保险领域在参保和保险费征缴方面存在的突出问题，有必要对《社会保险法(草案)》进行以下几个方面的完善：

　　一、在立法中规定社会保险权利。社会保险权是我国《宪法》规定的权利，社会保险立法有必要在总则部分明确规定公民享有社会保险权，同时在具体制度部分规定社会保险权所包含的次位阶权利，如参保权利、保险待遇请求权利、保险事务监督权利、社会保险申告权利等。社会保险权可以向用人单位主张、向有家庭投保义务的监护人主张，也可以向政府主张。

　　二、在立法中明确规定用人单位、家庭和个人的缴费义务。参保缴费义务是一种法定义务、公法义务，任何单位和个人都无权免除他人的参保缴费义务，个人也不能放弃参保缴费义务，不履行参保缴费义务即是对社会公共利益的侵害，社会保险行政部门和司法机关有权对违反参保缴费义务的行为进行查处和惩罚。

　　三、规定所有的单位、组织和个人都有参保的权利和义务。参加社会保险是一种利益，也是对他人的社会责任。这种相互对等的权利和责任必然是广泛的。实现社会保险全覆盖，在立法上应当摈弃《社保法草案》厚此薄彼的思路，破除职业、身份、地域限制，对全体公民实行一体化平等保障，在立法技术上可以规定所有公民、用人单位都有参保的权利和义务，同时可以针对不同职业的特点设置不同的保险制度或在一个基本制度上作出局部特殊规定。

　　四、减少立法中的授权性规范，直接通过全国人大制定法律。目前的社会保险立法是解决参保权利分配不均的良好契机，也是促进社会公正、平衡不同社会群体利益的良好契机，因此这类立法不宜由国务院制定行政法规，否则就会因违反《宪法》和《立法法》的有关规定而不具有合法性。

　　五、规定在华外国组织和个人的参保缴费办法。我国社会保险立法应当规定，在华外国组织、企业和个人有义务按照我国法律参加我国的社会保险，并依法享有社会保险权利。我国与该国签订有社会保险协议的，按照批准的协议执行社会保险参保缴费规定；双方没有协议的，在华居留或设立期限超过半年的外国人和外国组织均应当按照我国公民和单位的参保缴费办法参加社会保险并缴纳保险费。

　　六、完善法律责任制度以保障参保缴费制度的适用。对于负有参保缴费义务的用人单位拒不参保缴费的，行政处罚种类不仅包括经济处罚，而且还有必要设置申诫罚、自由罚、资格罚等其他行政处罚措施。除行政法律责任外，还应当明确设置刑事法律责任，因为刑法是对其他一切法律的保障法，没有刑法保障的社会保险法不能吓阻和预防侵害公民参保权利的行为和危害社会保险制度安全的行为。

　　七、重设有关社会保险争议处理的条款。参加社会保险是法律赋予劳动者的权利，缴纳社会保险费是法律强制用人单位和劳动者共同承担的义务；社会保险行政部门作为执法监督机关，有责任维护制度安全和依法保障参保个人的法定参保权利。在用人单位拒绝参保或逃避缴费的情况下，用人单位和劳动者无权自行协商解决，社会保险行政部门应依法查处，构成犯罪的应由检察机关提起公诉。

　　作者为中国社会科学院法学研究所副研究员。

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