微软、英特尔在欧美市场遭遇垄断裁决及巨额罚款的事实，给专利拥有者提了个醒：即便你拥有了知识产权，也并不意味着你不侵权、你的发展就一劳永逸了

　　文  本刊记者 宋华安

　　能上瘾的东西除了毒品还有什么？

　　如果告诉你——打官司也能上瘾，请不要感到惊奇，因为如果赢得官司即可带来可观的收益，上瘾就不是什么稀奇事了。移动U盘的教父级企业——深圳市朗科科技股份有限公司(下称“朗科”)通过专利诉讼，为企业创造了50%左右的毛利。2010年1月8日，朗科在深交所创业板正式挂牌上市，股价一度高达40多元，募集资金近7亿元。朗科对专利收益的依存度最高达到12.76%，可以说朗科对专利诉讼的运用达到了某种极致。

　　如今，动辄就打知识产权官司的现象非常普遍，甚至成为专利拥有者的获利武器。但是，通过知识产权官司而获取不菲收益的“官司模式”，对企业的发展是否可靠，它能给企业带来可持续发展的永动力吗？

　　发生在2009年底的华旗诉明基鼠标侵权案，就被业界人士指称其诉讼行为有违商业道德，而微软、英特尔在欧美市场遭遇的垄断裁决及高额罚款，也给专利拥有者提了个醒：即便你拥有了知识产权，也并不意味着你就不侵权，你的发展就一劳永逸了！

　　强者的厄运

　　企业拥有了知识产权，并不见得就能发展得好。北京盈科律师事务所律师程娟在接受《法人》记者采访时表示，知识产权仅在法律规定的期限内受到法律保护，一旦超越法律规定的保护期限，其权利就自动消失。自申请日起算，发明专利的保护期限只有20年，实用新型和外观设计保护期限则只有10年。

　　但凡事物极必反。据报道，美国联邦贸易委员会(FTC)日前对英特尔提出起诉，指控英特尔在过去10多年中利用专利霸权形成市场垄断，扼杀市场竞争，并通过威逼利诱等手段鼓动电脑厂商与其签署排他性协议，涉嫌非法操纵CPU或GPU芯片的市场价格。在美国监管当局看来，英特尔的行为剥夺了消费者的选择权，更为重要的是，英特尔切断竞争对手的芯片产品进入市场，阻碍了处理器芯片市场的进一步创新和发展。

　　微软也遭专利厄运，至今已被欧盟以专利垄断为由累计处罚达16.8亿欧元。从2004年起，欧盟就微软滥用其专利所形成的市场垄断优势，进行了长达5年多的调查和诉讼。欧盟最终认定微软的专利垄断行为成立，虽然微软向欧洲法庭提起过上诉，但均以败诉并高额受罚收场，同时被要求向竞争对手开放相关技术信息。

　　与欧美企业强大的知识产权壁垒、产品市场和品牌影响力相比，中国企业的发展还有很长的路要走，特别是在知识产权的市场商业化运用方面，当拥有强势专利的微软、英特尔也有难免遭遇诉讼和巨额罚款的时候，中国企业更应该警惕知识产权运用中的“甜蜜陷阱”。

　　专利官司的商业化隐忧

　　“朗科不会利用专利形成垄断。”朗科知识产权及法务部经理高丽晶在接受《法人》记者采访时表示，朗科的知识产权定位是自主创新、做前瞻技术的开发与研究，将前沿技术转化为知识产权后，朗科将更多地促进行业上中下游的共同发展，不是为了垄断，而是推动行业不断发展。

　　但朗科当前约占50%的毛利由知识产权诉讼方式产生，这样的现状或令人堪忧。与微软、英特尔相比，朗科还是超轻量级别的，但它在最近几年发起对内对外的狼性攻势，可见其专利霸权战略的一面。2002年7月，朗科起诉华旗侵犯专利，华旗索赔100万元。两年后，朗科向索尼公司发起诉讼，索尼赔达1000万元。2006年，朗科发起对美国存储器市场巨头PNY公司的诉讼，此外还挑战了东芝、美国金士顿等知名厂商，最终与其达成专利授权许可协议，收取这些业界巨头的专利许可费。

　　像朗科这样依靠打专利官司而获得大量利润的企业，在中国并非个案。北京盈科律师事务所律师程娟表示，大部分企业法律意识淡薄，没有意识到侵犯了权利人的合法权利，或者即使明知侵权，但为了追求更多的利润，省去知识产权许可使用费等成本，冒着违法被诉的风险而铤而走险，这恰恰给了专利权人的诉讼机会。

　　在上海交通大学法学院知识产权专家刘永沛看来，依靠专利诉讼获利的企业具有三个特征。其一，它的专利是基础专利，基于产业链的上游，基于该专利的产品和改进产品都要用到该专利的技术，则该专利就可以制约后来的竞争者。早在1999年，朗科发明世界第一款闪存盘，此后相继在中国、美国等多个国家申请了闪存盘的全球基础性发明专利，这也成为其高额毛利的来源。其二，专利权的有效性非常稳定，使其在诉讼中常常立于不败之地。第三，市场容量相当大，因此存在大量侵权，专利权人就可以以量取胜。

　　刘永沛向《法人》记者表示，主动诉讼就不见得是最好的市场策略。中国专利中基础专利比较少，改进发明多，中国专利中有的实用新型专利和外观设计专利没有经过实质审查，专利权的稳定性差，极可能在专利无效程序中“死”掉。从诉讼的角度看，一件专利“值钱”与否，要看赔偿额度的高低。根据2008年新专利法第65条的规定，专利侵权赔偿采用四步法：首先，按权利人因侵权行为受到的实际损失计算；其次，如果计算实际损失没法确定，就按侵权人因侵权所获利益计算；如果前两项都行不通，可以参照该专利的许可费，按其一定的倍数计算赔偿额；第四是法定赔偿。但在现实中，往往前三种方法难以确定赔偿额，法院就只好采用“法定赔偿”。

　　在实际的司法审判中，采用法定赔偿的案件不在少数。这个额度在2009年10月1日后，调整为1万至100万元，跨度非常大，这就是法官行使自由裁量权的“酌定赔偿”。刘永沛表示，法定赔偿要考虑的因素有“专利权的类型”、“侵权行为的性质”、“侵权行为的情节”等。由此可见，在计算赔偿额时困难重重，法院判决就有很多不确定性，对于原告企业而言，存在非常大的诉讼风险。如果诉讼结果出现专利权人获得的赔偿还不够支付诉讼成本，那么很多企业就会抑制或放弃诉讼活动。

　　警惕自有专利构成侵权

　　那么，对于专利的运用是捂紧还是开放？这考验着一个企业的发展智慧和市场战略。上世纪90年代初，曾风靡一时的万燕公司开发出全球第一台VCD，但被后来的欧美日企业绕过其知识产权，跨越性地创造出DVD专利，万燕却抱残守缺，错失了专利创新升级的时机，最后在市场中消失。

　　朗科会重蹈这种旧辙吗？“官司模式”是否是企业赢利和持续发展的最佳选择？微软、英特尔等强势企业的遭遇告诉我们——答案是否定的。即便拥有了专利权，也并不代表企业的发展将一劳永逸。打官司作为一种事后的救济方式，是亡羊补牢。北京盈科律师事务所律师程娟认为，企业最重要的是建立自己的知识产权制度，增加自我保护意识，防患于未然，未雨绸缪。

　　上海交通大学法学院知识产权专家刘永沛表示，专利权在本质上是一种消极的(排他性)权利，即企业在获利专利授权以后，只是有权在他人未经允许的时候禁止他人实施该专利技术方案，但并不意味着专利权人可以实施自己的技术方案。比如，如果一个人的专利是在他人的专利基础上改进以后得到的，他如果要实施在后专利，就要经过在先专利权人的许可。很多人不明白这一点，以为只要自己获得了专利授权，就可以实施了。其实这是一种误解，专利授权一旦实施，就会面临侵犯他人专利权的指控。

　　由此可见，不能用传统的物权概念来理解专利权。对于物权来说，比如一部手机，是你的，你就可以使用、销售等，但专利则未必如此。“有必要提醒企业的是，有了专利，实施自己的专利，也可能构成侵权。”刘永沛表示，很多企业对此并不了解。

　　另外，即使拥有了专利，也并非一劳永逸，做好市场化工作才是最重要的，如果仅仅是拥有专利而没有转换成实际的产品进入市场，专利的价值也是“水月镜花”。刘永沛表示，维持一项专利需要相当的成本，企业在考虑专利战略的时候，要想办法让专利转化成为可以赢利的领域。创新是无止境的，一个企业有了专利，其他企业可能也会通过回避设计，形成自己更好的专利，这是专利法所鼓励的。因此，企业即使拥有了基础发明专利，也不意味着它就一定拥有竞争优势。

　　可持续的“开放模式”

　　在朗科知识产权及法务部经理高丽晶看来，朗科的知识产权发展模式是适合企业长远发展的，它已建立了一套从申请到维护的完善的知识产权保护机制，使其知识产权形成一个市场化、商业化的行为。高丽晶表示，技术创新一直贯穿朗科的始终，这使朗科获得了不少基础专利，形成了最具价值的企业资产和财富。

　　但是，朗科专利模式更多表现为内生性的。那么，有没有一种途径能将知识产权转化为更强大的生产力、品牌力和市场力，像并非以高科技为竞争优势的肯德基、麦当劳、星巴克那样风靡全球，使产品本身成为企业的利润源泉，而不是靠打专利官司去获利？

　　“和为贵，打官司是下策。”上海交通大学法学院知识产权专家刘永沛认为，对诉讼双方来说，打官司都是耗时、耗财的过程。当然，不同的企业其知识产权战略各不相同，如微软早期靠的是版权，仅以小小的DOS操作系统就赚得盆满钵满；可口可乐靠商业秘密，不管其商业秘密是真还是假，但它不断讲述这个故事并使成了传奇，如今即便没有商业秘密，仅凭可口可乐的品牌商誉也能所向无敌；英特尔靠专利，专利让它远远走在市场前面，使后来者“无路可走”。

　　这些榜样企业都是巨无霸，但当我们做不到独一无二的最强者时，该怎么办呢？——不妨放开试试。在知识、信息全球一体化的时代，“开放模式”或能使企业的知识产权运营更为长久。

　　在开放式的知识产权运作模式上，淘金互联网的eBay、Facebook和亚马逊(Amazon)等诸多企业的成长经历表明：要获得成功，并非一定需要含金量很高的高科技或对知识产权拥有量的多寡，更重要的是借力产业链进行整合。刘永沛认为，专利、商标和版权体现的都是创造力，在一个封闭式的体系中，创意总会在某种程度上遭到扼杀，创造力极易枯竭。

　　苹果在电脑产品上的失败，从反面印证了开放模式的重要意义。在这点上，微软就比苹果高明。宝洁公司近年来所倡导的与产业链上下游特别是在专利方面的合作，极大地降低了宝洁开发新产品的时间成本和人力成本，使它在各个产品细分市场迅速占领制高点，成为专利开放运营模式的最佳获益者。

　　“单一的封闭式专利保守策略，是企业进一步发展的绊脚石。”一位资深的知识产权从业人士表示，在开放的模式中寻求未来的合作，这是知识产权的竞争之道，最终实现“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。当然，要实施知识产权开放合作模式，需要企业有高远的战略眼光和不怕被追赶的勇气。被追赶，对整个行业的发展都有好处，当你处在压力中，你就一定会被逼跑得更快。

　　朗科目前已经上市了，但从整个产业来看，新的竞争或许才刚刚开始，上市不应该成为朗科人享受财富的终点站，而应是进一步放开手脚的契机，不能死盯着自己碗里的那点“专利”，在自我满足感中变得傲慢起来，要不忘时时提醒自己“冬天来了”。

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