李荣生的案例值得很多企业创始人参考。他不熟悉资本市场的游戏规则，由于轻信丧失了郑州大方的控制权，在执行重组方案时又忽视了对潜在法律风险的控制，其在上市失败之后的举措则可 　能更多的是触犯了法律的底线。相比而言，汪晓峰等更多的是违反了基本的道德准则。

　　“资本市场是不属于道德范畴的，它有自己的游戏规则。”在后“坚果壳”理论时代，乔治·索罗斯如此为自己辩解。事实上，资本大潮中，众多不谙水性或兴风作浪的弄潮儿，都因为对游戏规则的漠视而被淹没于滚滚洪流之中，李荣生可能就是其中的一员。

　　2006年8月，商务部、证监会等六部委颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》(“十号文”)，以往的红筹上市模式遭到了前所未有的挑战。这对李荣生这样已经按红筹架构酝酿上市的企业家来说无疑是晴天霹雳—中股投(BVI)对郑州大方的收购，就可能涉嫌关联并购(当然，该方案的法律问题可能还涉及苏州大方的协议控制以及相关境内人士在外汇登记领域的安排)。显然，如何规避关联交易审批，成为企业能否成功红筹上市的决定性因素。那时起，诸多民营企业都在专业人士的帮助下与政策进行博弈。

　　规避关联并购的主要方法中，除了利用已有外商投资企业和争议重重的协议控制方案外，还有一种方法就是代持，即境内实际控制人将核心资产和权益转让给无关联关系的独立第三方，然后，该第三方从境外进行并购。本案例的汪晓峰，就是代持人。这种代持模式的基础就在于，与中国国内要求连续三年实际控制人不得发生变动不同，香港只要求一年内控股股东不发生变动。

　　这样一个代持安排，显然存在着一定的法律风险。中国的法律保护记载在公司股东名册并于工商局备案的“显名股东”利益，在对隐名股东的保护上，相关法律并不健全。而且，如果代持行为的目的一旦涉及违反国家强制性法律规定，则该代持行为和代持协议均可能被法院认定为无效。

　　本案例的重组，实质采用了“协议控制+代持”的方法。我们抛开苏州鼎优和苏州大方建立起“协议控制”架构是否会被监管机构认可不谈，单就代持行为本身来说，一旦产生争议，李荣生作为委托人，受中国法律保护的可能性并不大。本案例代持行为的实质是，李荣生通过境外重组架构的设计，由汪晓峰代持荣生资本(BVI)和时发环球(BVI)的股权，以规避商务部对该关联并购的审批。因此，一旦发生争议，虽然中国法院会因属人原则具有管辖权，但是，首先鉴于该行为实质上是境外代持安排，故很可能适用的是境外法律，从而涉及外国法的查明；其次，即使双方都无法举证外国法，从而适用法院地法即中国法，但是基于该代持行为目的是为了规避商务部的实质性禁止规定，因此，法院恐怕很难做出一个有利于李荣生的判决。退一步讲，即使法院做出了一个有利于李荣生的判决，该判决是否在境外执行尚具有相当的不确定性，这是代持行为本身的法律风险。而通常的代持方案为了将股份还给创始人或原股东，一般都会设计期权或股权激励的方案，但出于合理解释的目的，该股权激励方案一般不会超过总股本的10%，而期权方案亦存在着较大的不确定性。

　　此外，在郑州大方1000万元对郑州和声的收购中，李荣生也处于一个哑巴吃黄连的境地。当时，郑州大方以1000万元对价购买了苏州大方所持有的郑州和声100%股权，但是，双方在工商局办理变更登记之后，郑州大方一直未向苏州大方实际支付1000万元的股权转让款，而李荣生在双方合作失败后，就将该股权擅自转回，并直接导致了后期的诉讼争议。根据中国法律规定，对于内资企业之间的股权转让，股东权利的是否移转是以工商变更登记为准，而内资企业股权转让的工商变更登记与股权转让价款的支付没有直接关联，因此，郑州大方虽然从未支付1000万元的股权转让款，但是由于已经办理了工商变更登记，郑州大方已经持有郑州和声100%股权的股东，苏州大方对此只有向郑州大方追索1000万元价款的权利，而无权主张对郑州和声的股东权利，之后的股权转回行为即使没有刑事责任，也是民事法律中典型的侵权行为。

　　在此案中，创始人李荣生不熟悉资本市场的游戏规则，对代持存在的法律风险较疏忽，但为了规避关联并购等目的，轻信了汪晓峰等人的重组方案，轻易丧失了对郑州大方及郑州和声的控制权，并且在具体执行重组方案时忽视了对潜在法律风险的控制。从目前的报道来看，李荣生在上市失败之后，可能有侵占他人财产的行为。这个案例毫无疑问值得很多创始人吸取教训，具有相当的参考价值。

　　相比而言，汪晓峰等更多的是违反了基本的道德准则，而李荣生随后的举措似乎也有某些地方触犯了法律。中国确实存在着这么一部分企业家，不懂法律，不尊重规则，出了事情就抓住所谓的道德做文章，从娃哈哈开始，到支付宝[微博]达到高潮。

　　因此，在当今潮起云涌的资本市场中生存，企业创始人们首先应该熟悉其游戏规则，在律师等专业人士的辅佐下与投资人进行合作。在创始人、投资人努力将公司进行资本运作的道路上，尤其要注意对法律风险的防范，增强法律意识，并适度区分道德与法律的界限。毕竟现在年代不同于康德时期，创始人如果仅仅仰望着星空并念及内心崇高的道德准则，那么自己的心灵迟早要被始料未及地“震撼”。

　　作者为方达律师事务所律师